O que se passa com o FIES?

As alterações feitas pela portaria normativa 21, de 26 de dezembro de 2014, e pela portaria normativa 23, de 29 de dezembro de 2014, violam a lei 10.260/01 que o criou?

As alterações feitas por tais portarias violam a CF?

A resposta a essas perguntas requer, em princípio, a análise da lei 10.260/01.

O Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior foi criado, em 25 de junho de 1999, por meio da MP 1.827-1, com o escopo de conceder financiamento a estudantes matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo MEC.

A MP 1.827-1 foi reeditada três vezes até ser convertida na lei 10.260, publicada em 17 de julho de 2001.

Em conformidade com a lei 10.260/01 são cursos de graduação com avaliação positiva os que obtêm conceito maior ou igual a três no SINAES - Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior.

Os cursos que não obtêm esse conceito são desvinculados do FIES sem prejuízo para os estudantes beneficiados com o financiamento.

Essa disposição legal já revela que cursos de má qualidade não podem ser financiados pelo FIES, o que afasta a alegação do Ministério da Educação de que as recentes alterações foram feitas tendo como pressuposto a qualidade.

A lei 10.260/01 não permite que os cursos com conceito três e quatro sejam tratados diferentemente dos cursos com conceito cinco, para fins de concessão do financiamento do FIES, ou aditamento dos contratos de financiamento, como está a fazer o MEC, segundo nota que emitiu.

Essa atitude do MEC, externalizada em nota divulgada pela imprensa, sem margem para dúvida, viola a Constituição Federal, que não permite, sequer, que uma instrução normativa possa inovar a ordem jurídica.

Impende assinalar que o financiamento somente pode ser concedido a estudantes matriculados em cursos não gratuitos.

Os estudantes beneficiados com bolsa ProUni integral (100%) estão matriculados em cursos gratuitos, logo, não podem obter financiamento do FIES, o que revela que a portaria normativa 21, de 26 de dezembro de 2014, não afronta a lei 10.260/01, ao vedar o benefício simultâneo de financiamento e bolsa ProUni.

Essa vedação já existia na portaria normativa MEC 2, de 31 de agosto de 2008.

Essa portaria preceituava, inclusive, que a constatação do benefício simultâneo do financiamento do FIES e de bolsa do ProUni em cursos diversos da mesma instituição de ensino ou em cursos diversos de instituições diversas impedia a manutenção do financiamento.

O FIES e o ProUni visam à ampliação de matrículas no ensino superior. Então, não pode ser permitido que um estudante esteja, ao mesmo tempo, matriculado em um curso gratuito, com bolsa ProUni integral, e em um curso pago financiado com recursos do FIES.

Como o ProUni foi criado depois do FIES, o Ministério da Educação já deveria, à época, em 2005, ter disciplinado a proibição de cumulação dos dois benefícios, quando editou a portaria 2.729, de 08 de agosto de 2005. No entanto, não o fez.

A portaria 2.729/05 apenas dispôs sobre a concessão de financiamento do FIES a estudantes beneficiados com bolsas parciais de 50% do ProUni.

Os estudantes beneficiados com bolsa ProUni parcial de 50% estão matriculados em cursos parcialmente gratuitos, por isso, podem ter a parte paga do curso financiada com recursos do FIES, como estabelece a portaria 21/14, sem ofender, com isso, a lei 10.206/01.

A portaria normativa MEC 2, de 31 de agosto de 2008, já estipulava que a política de oferta de financiamento deveria ser articulada com a concessão de bolsas parciais do ProUni, com o objetivo de ampliar a gratuidade na educação superior privada, favorecer o adimplemento dos contratos de financiamento do FIES, reduzir a evasão de bolsistas parciais do ProUni, estimular a oferta de matrículas em cursos bem avaliados pelo SINAES e racionalizar a gestão articulada do FIES e do ProUni.

Nos termos da portaria normativa MEC 02/08, os estudantes beneficiados com bolsas parciais de 50% do ProUni tinham prioridade na concessão de financiamento do FIES.

Nesse ponto, constata-se que não há ilegalidade nem inconstitucionalidade da portaria normativa 21/14, o que já não sucede com o estabelecimento de exigências para os estudantes solicitarem financiamento ao FIES.

A lei 10.260/01 não estabelece exigências para os estudantes solicitarem e contratarem o financiamento do FIES, além de estarem regularmente matriculados em curso superior não gratuito com conceito maior ou igual a três no SINAES oferecido por instituição de ensino cuja mantenedora tenha aderido ao Fundo.

Em conformidade com a Constituição Federal, os Ministros de Estado somente podem expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos, o que significa que não podem inovar a ordem jurídica.

Os Ministros de Estado não podem inovar a ordem jurídica porque essa tarefa é do Poder Legislativo, em razão de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito.

Estabelecer exigências que a lei não previu corresponde a inovar a ordem jurídica e, por decorrência, invadir a competência do Poder Legislativo, o que não é permitido pela Constituição Federal.

A portaria normativa 21/14 estabeleceu que, para solicitação do financiamento ao FIES, serão exigidas do estudante concluinte do ensino médio a partir do ano letivo de 2010: média aritmética das notas obtidas nas provas do ENEM igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos das notas e nota na redação diferente de zero.

A lei 10.260/01 não exige, sequer, a participação no ENEM para solicitação do financiamento ao FIES, como faz a lei 11.096/05 para que o estudante seja beneficiado com bolsa do ProUni.

A exigência de participação no ENEM como condição para o estudante solicitar o financiamento ao FIES foi imposta pela portaria normativa 10, de 30 de abril de 2010, o que, sem sombra de dúvida, afronta a Constituição Federal.

Em consonância com o artigo 19 da portaria normativa 10/10, para os estudantes ingressantes a partir do primeiro semestre do ano letivo de 2011 passou a ser exigida a participação no ENEM para solicitação de financiamento ao FIES.

Antes, a portaria 2.729, de 8 de agosto de 2005, preceituava que a distribuição de recurso do FIES para os estudantes beneficiados com bolsas parciais de 50% do ProUni seria efetuada considerando a classificação pelos resultados obtidos no ENEM, isso porque, para ser beneficiado com bolsas do ProUni, o estudante precisa participar do ENEM.

Não bastasse a lei 10.260/01 não prever a participação do estudante no ENEM como requisito para solicitar o financiamento ao FIES e, por isso, a exigência feita pelo artigo 19 da portaria normativa 10/10 ser inconstitucional, agora, a portaria normativa 21/14, desrespeitando a Constituição Federal, foi além: exige média aritmética das notas obtidas nas provas do ENEM igual ou superior a quatrocentos e cinquenta pontos das notas e nota na redação diferente de zero.

Por mais que a intenção do Ministério da Educação seja boa, o desrespeito à Constituição Federal não pode ser admitido ou tolerado.

Em 30 de dezembro de 2014, foi publicada a portaria normativa 23, alterando dispositivos da portaria normativa 21/14, relativamente aos repasses das mensalidades escolares, mediante recompra dos certificados do FIES, às mantenedoras das instituições de ensino.

A lei 10.260/01 ordena que o FIES recompre, no mínimo a cada trimestre, os certificados, emitidos para pagamento das mensalidades escolares dos estudantes beneficiados com o financiamento, das mantenedoras das instituições de ensino.

Assim, em conformidade com a lei 10.260/01, o FIES deve efetuar quatro recompras de certificados por ano, no mínimo.

Cada recompra deve abranger três meses de mensalidade, porque a lei não permite que sejam feitas recompras abrangendo apenas um ou dois meses. Ou seja, a lei não permite que, nessas quatro recompras, não sejam abrangidos os doze meses.

Nos termos da lei, as mantenedoras não podem ficar mais de três meses sem receber as mensalidades escolares dos estudantes beneficiados com o financiamento do FIES.

Como a ordem é para o FIES realizar, no mínimo, quatro recompras por ano, a portaria normativa 15/10 autorizou o agente operador do FIES a realizar mais de uma recompra por trimestre.

Tal portaria deixou a cargo do agente operador do FIES definir a periodicidade e o valor estipulado de cada recompra.

Até dezembro de 2014, o agente operador do FIES realizava recompras mensalmente, o que ajudava o fluxo de caixa das mantenedoras, sobretudo, das que aderiram ao Fundo sem limitação de recursos financeiros e, são, também, aderentes do ProUni.

Em 30 de dezembro de 2014, com a publicação da portaria normativa 23, o Ministério da Educação, desconsiderando a lei 10.260/01, estabeleceu que para as mantenedoras com número igual ou superior a 20 mil matrículas financiadas pelo FIES, o agente operador do FIES fará somente oito recompras por ano, cada uma abrangendo um único mês de competência, ou seja, abrangendo uma mensalidade, apenas.

De acordo com a referida portaria, as mantenedoras receberão tão-somente oito mensalidades, ao invés das doze que compõem o ano letivo. As outras quatro serão pagas depois da formatura do estudante beneficiado com o financiamento do FIES, ao longo de dois anos, sem que tenha sido, sequer, definida correção monetária.

Constata-se, pois, que a portaria normativa 23/14 contraria a lei 10.260/01 e, também, a Constituição Federal.

Além disso, no imbróglio envolvendo o FIES, há mais inconstitucionalidade e ilegalidade praticadas sem, ao menos, estarem explicitadas em atos normativos do MEC.

De acordo com o MEC, em nota enviada à imprensa, as mantenedoras e seus alunos estão impedidos de aditar os contratos de financiamento com o FIES dos cursos que tiveram reajuste de anuidade superior a 6,4%.

A lei 10.260/01 exige apenas que os cursos, a serem objetos de financiamento pelo FIES, tenham obtido conceito igual ou superior a três no SINAES.

Não há exigência na lei de que para ser objeto de financiamento pelo FIES a anuidade do curso tem de ser reajustada pelo índice que o MEC estipular. E, se tivesse contrariaria o disposto na lei 9.870/99.

Consoante a lei 9.870/99, o reajuste da anuidade escolar não está adstrito à inflação oficial, como pretende o MEC.

De acordo com essa lei, a definição da anuidade tem por base a planilha de custos da mantenedora que considera as despesas gerais e administrativas, como materiais, conservação e manutenção, serviços públicos, despesas com pessoal, investimentos etc.

Legalmente, o reajuste da anuidade escolar é efetuado de acordo com a planilha de custos da mantenedora, o qual não está sujeito a índice oficial de inflação nem a qualquer outro e não pode ser limitado.

Sendo assim, nem mesmo portaria do MEC pode estabelecer que os aditamentos de contratos de financiamento com o FIES somente podem ser realizados, se o reajuste das anuidades foi de até 6,4%, por respeito à Constituição Federal.

Se nem mesmo portaria no MEC não pode impor esse limite, muito menos o pode fazer o FNDE por meio do sistema (SisFIES).

O impedindo imposto pelo FNDE, por meio do sistema, é inconstitucional e ilegal.

Essa atitude inconstitucional e ilegal do FNDE está a prejudicar as mantenedoras e os estudantes que possuem contrato com o FIES que, por estarem impedidos de aditá-los, poderão ficar impossibilitados de dar sequência aos seus estudos.

A circunstância tumultuada em que se encontra o FIES não foi prevista pelas mantenedoras de instituições de ensino nem pelos estudantes, sobretudo, porque a expansão do financiamento estudantil por meio do FIES é uma das estratégias para atingir a meta do PNE de elevação da taxa bruta de matrícula na educação superior de 50% e da taxa líquida para 33% da população entre 19 e 24 anos.

A portaria normativa 21/14 e a portaria normativa 23/14 violam a Constituição Federal.

A atitude do FNDE de impor o índice oficial da inflação como limite para aditamento dos contratos de financiamento pelo FIES viola a lei 9.870/99 e a Constituição Federal.

A inconstitucionalidade e a ilegalidade de restringir o aditamento dos contratos ao reajuste da anuidade em 6,4% persistiriam, mesmo se essa restrição estivesse prevista em portaria do MEC.

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*Maria Ednalva de Lima é advogada especialista em Direito Tributário e Educacional do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.