A comunidade jurídica brasileira está se preparando para a entrada em vigor de um novo estatuto processual civil. Uma obra elaborada por comissão de juristas sob a liderança do ministro Luiz Fux, notável especialista na matéria.

Apesar da grandiosidade da obra, as vicissitudes do processo legislativo operaram, à última hora, mudança no texto, que merece reflexão. Trata-se da regra que estabelece a oportunidade para a alegação da existência de convenção de arbitragem, quando uma das partes submete ao Poder Judiciário conflito baseado em negócio jurídico que contenha a referida convenção.

A convenção de arbitragem é um pacto processual celebrado por escrito dentro de negócio jurídico mais amplo ou em instrumento em separado. Como subespécie dos negócios jurídicos, possui força vinculativa e integra a base econômica do contrato no qual está inserida.

Quem contrata a arbitragem o faz dentro dos princípios que governam os negócios jurídicos civis, sob o signo da boa-fé e da função social do contrato, assumindo, como obrigação lateral e instrumental, na hipótese de surgimento do conflito, o dever de cooperar com a instituição da arbitragem, permitindo a realização positiva do fim contratual.

Buscar sem razão plausível a via judicial, após a contratação da solução alternativa, significa violar o contrato original e deveres jurídicos laterais que obstam o comportamento contraditório e impõem uma conduta no sentido da observância daquele dever preexistente. A parte não pode, neste quadrante do desenvolvimento civilizatório do direito, impor à contraparte tal prejuízo, assim como não deve submeter à estrutura judiciária tarefas que não lhe competem.

O Código de Processo Civil em vias de entrar em vigor prima pela sistematização dos princípios constitucionais do processo. A lei arrola como dentre os deveres atribuídos ao magistrado o de zelar pela duração razoável do processo.

A redação do texto legal previa a manutenção da possibilidade de oferecimento de exceção de arbitragem, o que permitiria ao juiz extinguir o processo indevidamente ajuizado no seu nascedouro.

A redação final infelizmente inseriu a defesa baseada na existência da convenção de arbitragem dentre os temas próprios da contestação.

Ocorre que, no sistema instituído pelo novo Código, a contestação ordinariamente é oferecida a partir de um prazo de quinze dias que tem como termo inicial a audiência de mediação e conciliação ou a última sessão de mediação, o que pode levar um processo, fadado a ser inexoravelmente extinto, a ter curso por vários meses perante o Judiciário.

O texto final permite que a parte renitente persiga por meses uma via diversa da contratada, sem benefício social algum equivalente. Além disso, pode vir a obrigar a outra parte a ter que, pelo princípio da eventualidade, abrir prematuramente toda a sua estratégia em juízo. O resultado final ofende o princípio da duração razoável do processo e gera indesejável insegurança jurídica, por permitir, em tese, que existam, contemporaneamente, arbitragens contratadas pelas partes, com ações judiciais, formando verdadeira litispendência externa.

A doutrina e a jurisprudência já mostraram inconformismo em relação a situações com idêntico grau de iniquidade. O exemplo que parece constituir o melhor paralelo é o da criação da exceção de pré-executividade. O instituto foi admitido, à margem de expressa autorização legal, permitindo que execuções fadadas ao insucesso pudessem ser extintas, sem os ônus legais e financeiros – notadamente da garantia da execução, através da penhora – próprios do ajuizamento da ação de embargos de devedor.

No processo de execução o caminho tornou-se possível porque a exceção podia ser utilizada sem riscos de preclusão, pois ela era manejada antes do termo a quo para oferecimento dos embargos. Também aqui o conforto processual se repete, porquanto a exceção poderá ser oferecida antes da audiência, a partir da qual o prazo de contestação terá início, eliminando todos os riscos de preclusão para a parte excipiente.

Assim que é hora de se pensar na utilização da exceção de pré-conhecimento, fundada na existência de convenção de arbitragem. Tal instrumento permitirá que o juiz, impossibilitado de conhecer de ofício da existência da convenção, por se tratar de direito disponível, possa, a partir de requerimento da parte, extinguir o processo, sem julgamento do mérito.

Nem se diga que a medida entraria em contradição com a estrutura proposta pelo Código, porquanto o mesmo diploma instituiu uma exceção típica, no art. 113, § 2º, que permite ao réu oferecer, no prazo da resposta, interrompendo-o, requerimento de limitação de litisconsórcio facultativo, quando este apresentar-se capaz de comprometer a rápida solução do litígio, dificultar a defesa no processo ou o cumprimento da sentença.

Com mais de cem milhões de processos para administrar, não faz mais sentido algum o Judiciário abarrotar suas pautas de audiências e enfrentar custos para administrar temas que definitivamente não são seus.

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*José Antonio Fichtner é advogado, sócio do escritório Andrade & Fichtner Advogados.