O juiz do caso WhatsApp adotou uma medida coercitiva ou de “execução indireta”. Trata-se de mecanismo destinado a pressionar psicologicamente o destinatário da ordem judicial, a fim de que ele mesmo a cumpra. Ameaça-se o devedor com medidas constritivas que o induzem a – voluntária, ainda que não espontaneamente – cumprir a determinação do juiz. A despeito da cominação de multa, houve a recusa por parte do administrador do WhatsApp em fornecer ao juízo dados atinentes a conversas feitas por tal aplicativo. O juiz então renovou a ordem de apresentação, sob “pena” de bloqueio por 48 horas. Descumprida sua ordem, efetivou-se o bloqueio, como medida coercitiva. A decisão do juiz de primeiro grau foi rapidamente suspensa pelo TJSP. Mas a circunstância de não ser a primeira vez (e certamente também não ser a última...) que providência de tal natureza é determinada e a repercussão concreta por ela gerada nas poucas horas em que vigorou justificam essa brevíssima nota.

Os mecanismos coercitivos contrapõem-se aos sub-rogatórios, pelos quais o próprio poder jurisdicional, mediante atos diretos do juiz ou de auxiliares seus, produz o resultado que se teria com o cumprimento da decisão. Na concepção clássica de processo, a atuação executiva deveria dar-se basicamente mediante meios sub-rogatórios. Quando não fosse viável a substituição da conduta do obrigado por providências judiciárias, a execução específica era tida por “impossível” e restava a apenas o caminho da conversão em perdas e danos. Na concepção clássica de processo, as coisas paravam por aí. O juiz não poderia emitir ordens às partes. Essa noção está superada, a ponto de dispensar nesse brevíssimo texto qualquer consideração adicional: os exemplos são fartos e não é preciso buscá-los em repertórios jurisprudenciais. Basta ligar a televisão.

Enquadrar ou não os meios coercitivos (a “execução indireta”) no âmbito da execução propriamente dita depende da perspectiva que se adote. Carnelutti – em sucessivas obras suas (o que segue é a sistematização de noções que foram sendo ajustadas em seus escritos) – destacou o caráter híbrido dessas medidas, comparando-as com a “estrutura” e a “função” da “execução” (por sub-rogação, “restituição”) e da “pena” (“punição”, “penitência”). Sob o aspecto funcional, a “execução” é meio adotado a fim de que se atinja a situação a que o direito tende com o comando desobedecido; a “pena”, ao invés, emprega-se porque aquela situação não se verificou. A “execução”, em outros termos, visa à “satisfação” do direito violado; a “pena” impõe uma “aflição” em virtude da violação. Estruturalmente, a “execução” sacrifica o mesmo interesse (ou interesse equivalente ao) que se afetaria caso observado o comando; a “pena” golpeia um interesse diverso. A medida coercitiva constitui um terceiro gênero, entre a “pena” e a “execução”. Apresenta em comum com a “pena” sua estrutura, pois recai sobre bem do devedor diferente daquele que é objeto do dever violado. Já funcionalmente, identifica-se com a “execução”: tem finalidade “satisfativa”, antes que “aflitiva”.

Essa explicação até mereceria reparos pontuais, pois mistura dois planos classificatórios (o dos comandos sancionatórios com o das medidas sancionatórias – v. o meu Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer, 2ª ed., SP, RT, 2003, cap. 5). Mas é correta na essência e muito útil para compreender o papel e os limites da medida de coerção.

No âmbito dos deveres de fazer e de não fazer, as medidas coercitivas são fundamentais. Em primeiro lugar, muitos desses deveres são infungíveis, no sentido de que não comportam sub-rogação, podendo apenas ser cumpridos pelo próprio obrigado (a rigor, os deveres de não fazer seriam sempre infungíveis – noção que é relativizada, ao menos quando o obrigado é uma pessoa jurídica ou outro ente coletivo, pela possibilidade de intervenção judicial na administração desse ente). Depois, mesmo quando há, em tese, a possibilidade de sub-rogação, as providências substitutivas de conduta tendem a ser onerosas e demoradas.

O progresso tecnológico e a globalização das relações sociais e econômicas conferem ainda maior relevância aos meios de coerção. Em muitas situações, o cumprimento da providência ordenada judicialmente envolve o domínio de tecnologia sofisticada. Ampliam-se, assim, os casos de infungibilidade no cumprimento do dever ou da extrema onerosidade no emprego da providência sub-rogatória. A isso se soma outro complicador. Não raras vezes, os efeitos a coibir ou resultados a atingir situam-se no território brasileiro. No entanto, as providências sub-rogatórias precisariam ser realizadas fora do Brasil. Em outras palavras: a tecnologia amplia a ocorrência de situações em que as condutas geram efeitos transnacionais. Coibir tais efeitos exige atuar fora dos limites do território nacional.

Ao que tudo indica (esse comentário é feito sem acesso ao inteiro teor das decisões do processo, que tramita em segredo de justiça), esse foi o cenário com que se deparou o juiz penal do caso em discurso. Diante da dificuldade de agir diretamente sobre os bancos de dados do WhatsApp e de adotar medidas contra as pessoas de seus administradores, o juiz elegeu, como meio de coerção atípico, proibir o funcionamento do aplicativo no Brasil. Pareceu-lhe ser a medida eficaz que estava a seu alcance.

Ao juiz é conferido o poder geral para a adoção de medidas coercitivas. Vale dizer: providências atípicas podem ser adotadas. Ele não fica adstrito aos mecanismos expressamente previstos no ordenamento (como a multa processual). A enumeração de medidas constante do § 5.º do art. 461 do CPC/73 (que corresponde ao art. 536, § 1º, do CPC/15) não é exaustiva – o que se depreende da locução conjuntiva “tais como”, que a antecede (no art. 536, § 1º, do CPC/15, a não-exaustividade é indicada pela expressão “entre outras”). Esse é o entendimento assente. O juiz, além disso, não fica vinculado às medidas que eventualmente o autor pleiteie (ainda que no caso, pelo que se tem notícia, a providência coercitiva tenha sido inclusive pleiteada pelo Ministério Público, autor da ação). As medidas em questão são adotáveis de ofício. De resto, tem-se também reconhecido que a norma em questão é subsidiariamente aplicável ao processo penal (CPP, art. 3º).

Mas não se trata de poder ilimitado.

Primeiro, fica afastada a adoção de qualquer medida que o ordenamento vede. Por exemplo, não poderá ser usada a prisão civil, senão na restrita hipótese prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (para descumprimento de ordem judicial impositiva de dever de natureza alimentícia).

Depois, mesmo no universo de medidas em tese admissíveis, terão de ser considerados os princípios gerais da proporcionalidade e razoabilidade, que norteiam toda a atuação estatal (tratei da incidência de tais princípios na tutela dos deveres de fazer e não fazer no cap. 16 do já referido Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer). As providências adotadas devem guardar relação de adequação com o fim perseguido, não podendo acarretar na esfera jurídica do réu sacrifício maior do que o necessário. O art. 620 do CPC/73 (CPC/15, art. 805) nada mais é do que expressão dessas diretrizes no processo executivo. Daí que a formulação contida nessa norma é por igual aplicável às demais modalidades de processo – não propriamente “por analogia”, mas pela direta incidência daqueles princípios (aliás, no CPC/15, os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade são reafirmados em suas normas gerais – art. 8º).

A eleição concreta das medidas coercitivas atípicas, mediante a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tende a ser tarefa bastante delicada. É da essência do instrumento coercitivo certa desproporcão entre o bem atingido pela sanção e o bem tutelado. Para ser eficaz, a medida de coerção terá de impor ao réu um sacrifício, sob certo aspecto, maior do que o que ele sofreria com o cumprimento do dever que lhe cabe. Daí a extrema dificuldade de estabelecer limites de sua legitimidade, sem destruir-lhe a essência: a medida coercitiva deve configurar efetiva ameaça ao réu, apta a demovê-lo da intenção de transgredir, e, simultaneamente, não afrontar os princípios acima mencionados.

Lembre-se, por exemplo, que o Supremo Tribunal Federal, em diferentes oportunidades, firmou jurisprudência reputando inconstitucionais determinadas medidas administrativas de cobrança indireta, no campo fiscal (Súmulas 70, 323 e 547). A apreciação das hipóteses consideradas ilegítimas pelo Supremo auxilia na resolução do problema. Tratava-se de providências destinadas a impedir a atividade empresarial ou profissional de contribuinte em débito, enquanto não fosse pago o tributo (Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”. Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”). O mais evidente defeito de tais expedientes estava na sua incompatibilidade com o fim visado: estabelecer-se-ia situação em que, impedido de operar, o profissional ou empresa afastar-se-ia ainda mais de qualquer possibilidade de composição da dívida. Ofender-se-ia a máxima da adequação (ou da finalidade), que é desdobramento da proporcionalidade. E havia outro vício, ainda mais grave. O cunho patrimonial do direito tutelado pela medida indireta de cobrança – ainda que qualificado pelo interesse geral arrecadatório e amparado no princípio da solidariedade – não justificaria a restrição total ao exercício da profissão ou empresa. Mais do que mera desproporção quantitativa (sempre e justificadamente presente nas medidas de coerção), existiria grave desequilíbrio qualitativo: o valor jurídico visado pela medida coercitiva teria menor relevância, na ordem constitucional, do que aqueles afrontados. De mais a mais, seria gravemente atingida a esfera jurídica de terceiros: com a paralisação das atividades da empresa, seus empregados, fornecedores e outros parceiros seriam prejudicados.

Daí é possível extrair algumas diretrizes para o emprego de medidas coercitivas atípicas.

Em primeiro lugar, o meio de coerção não pode inviabilizar o cumprimento, pelo réu, do dever de fazer ou de não fazer. Não é providência que se destine a penalizar o réu: o sacrifício que se lhe impõe não é castigo nem visa à sua educação; está instrumentalmente vinculado à perspectiva de cumprimento. Use-se como exemplo hipótese similar à condenada pelo Supremo: contra o construtor inadimplente na obrigação de finalizar uma obra, jamais se poderia adotar a suspensão de sua licença para atuar.

Além disso, a medida coercitiva não pode sacrificar bem jurídico substancialmente mais relevante, do ponto de vista axiológico, do que o bem protegido. Na maioria dos casos, seria desproporcional e desarrazoada a ameaça de fechamento de uma empresa (com todas as suas graves consequências sociais), caso ela não cumprisse ordem judicial de prestação de serviço contratualmente assumido dentro de determinado prazo. No entanto, semelhante expediente, tal como o lacre de maquinário, poderia tornar-se eventualmente justificável, se o interesse tutelado pela providência dissesse respeito ao meio ambiente ou à saúde pública. (Note-se que, neste exemplo, a medida tende a assumir caráter dúplice – funcionando como instrumento de coerção e também como providência sub-rogatória, quando servir, por exemplo, para sustar a continuidade do resultado danoso ao meio ambiente ou à saúde pública.)

A esse ponto liga-se outro aspecto essencial. Além do problema atinente à desproporção sob o aspecto qualitativo, põe-se o problema da exorbitância subjetiva. A liberdade de imprensa não é um direito do jornal. Não é sequer exclusivamente um direito subjetivo do jornalista. Todos eles têm o direito de se valer intensamente dessa liberdade fundamental, a fim de que se garantir a plena e ampla difusão de informações. Mas, em última análise, a liberdade de imprensa é um direito fundamental de cada sujeito, de cada cidadão: do leitor do jornal e daquele que não lê o jornal; do sujeito que assiste diariamente aos jornais televisivos e daquele outro que foge dos noticiários... Tem-se uma garantia institucional. Um direito fundamental objetivado e difuso. Obviamente, o mesmo se dá com a liberdade dos meios de comunicação. O direito ao emprego dos mecanismos e tecnologias de comunicação não são uma propriedade exclusiva das empresas que os operam. Pertencem indistintamente a todos, sejam ou não usuários de cada um desses serviços (CF, arts. 5º, IX, e 220).

Como se vê, a questão nem sequer pode ser encarada a partir da (em si mesma já insatisfatória) fórmula do interesse coletivo (que supostamente estaria retratado na investigação criminal) x interesse individual de cada usuário do WhatsApp. Mesmo se fosse isso, nada garantiria a prevalência do “coletivo”: permaneceria a necessidade de ponderar os valores envolvidos. Mas está muito longe de ser isso.

Portanto, sob aspecto objetivo, impedir o WhatsApp de funcionar implica restringir uma garantia institucional fundamental. Sob o aspecto subjetivo, implica cercear gravemente a liberdade de comunicação de milhões de pessoas – cem milhões de usuários, ao que consta; mas a liberdade não só deles, como visto. São todos terceiros: alheios ao processo em que se determinou o bloqueio de funcionamento do WhatsApp e alheios ao litígio objeto daquele processo. Não têm como interferir diretamente para o cumprimento da ordem.

Não se conhecem os detalhes do caso criminal objeto do processo. No âmbito da ponderação de valores, não é possível dar respostas na base do “ou tudo ou nada”. Portanto, e em tese, não se poderia descartar uma situação limítrofe, absurdamente grave, em que a providência investigativa fosse de tal urgência e essencialidade que justificasse medida coercitiva drástica como a tomada. Mas isso se cinge a situações limítrofes (e ainda assim restaria a dúvida quanto à eficiência prática de tal medida). Adotar o bloqueio de funcionamento como simples sanção pelo desrespeito à autoridade judiciária é desconsiderar todos os aspectos acima destacados.

Além de tais balizas relativas ao conteúdo da medida, outra igualmente relevante para a legitimidade da medida coercitiva ou sub-rogatória põe-se no âmbito procedimental. Sempre que possível, o juiz ouvirá previamente as partes (e o terceiro contra quem a ordem e a medida de coerção são dirigidas, como é o caso), ainda que fixando prazo breve para tal manifestação. A observância do contraditório prévio à adoção das medidas atípicas só será afastada nos casos de extrema urgência. Enfim, há exigência de constante diálogo do juiz com as partes (essa dimensão do art. 5º, LV, da CF é apenas explicitada pelos arts. 9º e 10 do CPC/15, que não têm, portanto, conteúdo inovador, sob esse aspecto). Mas se a providência coercitiva é destinada a atingir indiscriminadamente terceiros, como no caso em análise, em que medida bastaria o contraditório entre os sujeitos que estão de algum modo participando do processo? Cada vez mais o processo é apto a produzir resultados que incidem vinculativamente muito além das partes. Em contrapartida, intensificam-se os mecanismos de participação desses terceiros nos processos em que eles não são partes. O instituto da audiência pública e a figura do amicus curiae, já amplamente acolhida no processo brasileiro e agora tipificada como modalidade geral de intervenção de terceiros no CPC/15 (art. 138), são as maiores demonstrações disso.

Some-se a isso a questão, não menos relevante, atinente à eficiência prática da medida. Eis um aspecto fundamental das medidas coercitivas: elas não são pena, não são castigo; precisam eficientemente funcionar como meio de pressão psicológica.

A excessiva desproporcionalidade da medida cominada como meio de execução indireta tende a não ser eficaz, como meio de pressão sobre o destinatário da ordem, por pelo menos duas razões. A primeira é de que a excessividade da medida pode atingir um “ponto sem volta”, a partir do qual talvez nada mais faça diferença para o sujeito que deveria estar sendo pressionado (o filme Rosalie vai às compras, de Percy Adlon, termina com uma frase que bem ilustra essa situação, dita pela protagonista, que dá o nome ao filme e é interpretada por Marianne Sägebrechet: “Quando você deve dez mil dólares, você não dorme à noite; quando você deve dez milhões, quem não dorme são seus credores”...). Esse primeiro aspecto, muito relevante na quantificação de multas processuais periódicas, talvez não se aplique ao caso em exame.

Mas há um segundo aspecto muito pertinente ao caso. A excessiva drasticidade e desproporção da medida podem desde logo incutir no destinatário da ordem a percepção de que ela não prevalecerá, não será mantida em grau de jurisdição superior. Ele então faz uma aposta – em alguns casos (como no ora em análise), razoavelmente segura – de que a medida coercitiva não será mantida, dada sua estrondosa desproporção. Algo como um “quanto pior, melhor”. Uma vez formada essa convicção, o mecanismo de pressão cai por terra. O caso em discurso é uma razoável demonstração disso. A ameaça de bloqueio não serviu para pressionar o administrador do WhatsApp. Ele permaneceu não cumprindo o comando judicial – e apostou, corretamente, na revogação da medida, dada sua exorbitância qualitativa e subjetiva. Logo nas primeiras horas úteis de vigência do bloqueio, ele já estava cassado. Enfim, uma medida coercitiva ineficaz e inútil.

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*Eduardo Talamini é sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Livre-docente em direito processual (USP). Professor de Processo Civil, Processo Constitucional e Arbitragem (UFPR). Advogado (em férias, nesse exato momento, e nem um pouco desejoso de receber mensagens pelo WhatsApp).