Há vários anos o Superior Tribunal de Justiça - STJ vinha negando aos contribuintes o direito à apropriação de créditos, quando sujeitos (os contribuintes) à incidência da Contribuição ao PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins ("PIS/Cofins") sob a sistemática monofásica. Realmente, foram várias as decisões prolatadas, por ambas as Turmas do STJ, no sentido de permitir a apropriação de créditos, nos termos da lei 11.033/04, somente para aplicação exclusiva ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - Reporto.

Recentemente – em 28 de março de 2017 – a 1ª Turma, sob a relatoria para acordão da Ministra Regina Helena, entendeu de revisitar o tema (AgRg no REsp 1.051.634/CE), ao concluir não só pelo direito do contribuinte à apropriação de créditos, quando sujeito à chamada monofasia, como também para reconhecer que a lei 11.033/04 se aplica a todos os contribuintes indiscriminadamente. Esse entendimento foi replicado em decisão monocrática do Ministro Sergio Kukina, de 9 de maio de 2017 (AgRg no REsp 1.222.308/RN).

Trata-se de decisões muito benvindas, já que consagram a não cumulatividade aplicável aos PIS/Cofins, como também adequam a interpretação dada à lei 11.033/04 à real intenção do legislador: é nítido pelo texto da norma que a intenção era permitir a apropriação de créditos no contexto da incidência monofásica e que a menção ao Reporto não teve como finalidade restringir a fruição do direito a crédito. Finalmente, a matéria foi analisada da forma como deveria ter sido desde sempre.

Por outro lado, toda essa discussão que perdura há anos no âmbito do STJ é mais um reflexo da enorme complexidade da legislação dos PIS/Cofins, que, muito mais do que introduzir a sistemática não cumulativa de exigência e apuração dos tributos, trouxe uma "colcha de retalhos", ao estabelecer diferentes formas de tributação a diferentes contribuintes e segmentos econômicos.

Melhor explicando: além da regral geral de tributação – pela qual as alíquotas combinadas dos PIS/Cofins são de 9,25% e o contribuinte pode apropriar créditos, a serem abatidos da base de cálculo (receita), equivalentes a certas despesas incorridas – há regras específicas, como exemplificativamente citamos a monofasia.

A incidência monofásica, como o próprio nome diz, consiste na exigência dos PIS/Cofins em uma única fase da cadeia econômica, leia-se, na saída do bem da indústria ou importador ao varejista ou distribuidor. Nessa hipótese, (i) aplica-se uma alíquota superior àquela prevista na regra geral sobre o valor da primeira saída do bem, (ii) desonera-se a segunda saída do bem, (iii) presumindo-se que, dessa forma, os valores devidos equivalerão àquilo ao que seria pago se aplicável a regra geral de tributação nas duas fases da cadeira econômica.

Tudo faria muito sentido se não fosse o fato de que essa presunção invariavelmente não corresponde à realidade. É que a alíquota prevista na incidência monofásica, ainda que incidente somente sobre o valor da primeira saída, muitas vezes dará ensejo a recolhimento superior àquele que ocorreria se o contribuinte estivesse sujeito à regra geral de tributação.

Tanto é verdade que, certamente a pretexto de evitar essa distorção, o legislador previu, na lei 11.033/04, a possibilidade a apropriação de créditos no regime monofásico, o que, até pouco tempo atrás, foi entendido pelo STJ como prerrogativa somente àqueles inseridos no âmbito do Reporto. Felizmente essa distorção parece estar sendo corrigida por meio das recentes decisões sobre a matéria.

Vale a pena breve menção às palavras finais da ministra Regina Helena, em seu voto: O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

Não fosse a legislação dos PIS/Cofins extremamente casuísta, prevendo uma série de regras específicas aplicáveis a diferentes segmentos econômicos e até a diferentes bens, seguramente os contribuintes não enfrentariam esse tipo de discussão.

Contudo, optou o legislador – pelo menos até então – por criar verdadeiro emaranhado de normas, que vêm ensejando e ainda ensejarão um número expressivo de discussões judiciais. E, considerando a demora na análise final da matéria pelos Tribunais superiores, não é de se duvidar que essa venha a ser mais uma discussão em que, ao final, é reconhecido o direito dos contribuintes e a União acumulará milhões (ou bilhões) em valores a restituir.

Embora exista uma forte tendência de que o STJ venha a uniformizar as decisões futuras, no sentido de reconhecer o direito dos contribuintes aos créditos, é bem possível que a discussão não pare por aí. É que também o Supremo Tribunal Federal – STF deverá vir a apreciar a questão, na medida em que a não cumulatividade aplicável aos PIS/Cofins é matéria com repercussão e deverá ser apreciada oportunamente (Tema 756: Alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à Cofins).

Isso significa que, por mais que o STJ manifeste seu entendimento sobre o tema, outros anos serão necessários para que o contribuinte se certifique (ou não) do seu direito a crédito, uma vez sujeito à incidência monofásica. Até lá, muitas ações foram propostas, muitos valores terão sido (indevidamente) recolhidos e mais um contencioso terá se estendido além do que deveria.

A reforma dos PIS/Cofins é cada vez mais urgente, num país que pretende simplificar seu ambiente tributário e reduzir a litigiosidade fortementente presente hoje em dia. E tal reforma deve necessariamente contemplar regras claras, fáceis de serem implementadas e que evitem especificidades e casuísmo. Quanto mais simples e clara for a legislação, mais eficiente será o sistema de arrecadação de tributos.

Que comecemos com os PIS/Cofins, tributos com alta dose de onerosidade, que alcançam a grande maioria dos contribuintes e que têm como materialidade a receita aferida, grandeza expressiva que pouco mede a real capacidade contributiva.

Ao menos no que se refere à incidência monofásica, o STJ parece ter finalmente reconhecido as distorções existentes e mostra a intenção de interpretar a legislação da forma como sempre deveria ter sido interpretada. Uma pena que vários anos foram necessários e outros tantos ainda serão para que isso se torne realidade.

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*Glaucia M. Lauletta Frascino é sócia do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados.