No Brasil, os custos de transação1 são elevadíssimos: há uma excessiva burocracia (causa), o que leva a uma ineficiência, que por sua vez é responsável por criar ambientes de incerteza (insegurança jurídica) quanto às relações do mercado, prejudicando sobremaneira o desenvolvimento econômico da nação2 (consequência).

Lembramos que, conforme a lição de Ronald H. Coase3, o Teorema de Coase reza, em síntese, que numa situação em que (I) as partes sejam racionais em relação ao seu interesse individual; (II) não haja custos de transação; e (III) haja um mercado para todas as mercadorias, envolvendo direitos de propriedade bem especificados, as transações de mercado levarão a uma alocação eficiente (maximizando o bem-estar total), independentemente da alocação inicial de direitos de propriedade.4 Ou, dito de outra forma, na ausência de custos de transação, não importa qual é a legislação, pois é sempre possível negociar sem custos a fim de adquirir, subdividir e combinar direitos sempre que isto aumentasse o valor da produção (versão positiva)5. Estamos, em nosso país, muito longes do Teorema de Coase.

Nosso país ocupa o 123º lugar (de um total de 190) no ranking do Doing Business 2017 (Facilidade de Fazer Negócios), divulgado pelo Banco Mundial6. Outro indicador interessante e recente é o Índice de Complexidade Financeira de 2017 da TMF Group7, que coloca o Brasil em 2º lugar no mundo dentre as jurisdições mais complexas em matéria de compliance das obrigações contábeis e fiscais. Em 1º lugar encontra-se a Turquia, seguida por (após o Brasil) Itália e Grécia; de outro lado — como países mais fáceis do mundo para contabilidade e tributos — estão Ilhas Cayman, Hong Kong, BVI e EAU (o que nos parece bastante intuitivo e condizente com a realidade dos ambientes de negócios). Soa como uma verdade acaciana que, no Brasil, a burocracia e ineficiência são reinantes8, causas9 do problema da insegurança jurídica, tendo como consequência graves empecilhos ao desenvolvimento econômico. Diante de tais dados, o que nos resta fazer?

De acordo com a versão normativa do Teorema de Coase, a legislação, ao encorajar acordos privados, poderia reduzir os custos de transação. O campo da Análise Econômica do Direito (ou Direito & Economia) ousa justamente estudar tais relações, com uma visão otimista (em oposição aos céticos) no tocante ao papel do Direito para o desenvolvimento econômico. Pressupondo que a racionalidade econômica precede a racionalidade jurídica10, e não o contrário, é de fato imprescindível o constante diálogo entre o Direito e a Economia, haja vista o papel (de incentivos positivos ou negativos) que aquele possui para esta11.

O jurista há que ser um engenheiro dos custos de transação, fomentando a segurança jurídica, na qual está inserida a noção de que os custos e riscos das transações podem ser calculados pelos agentes12 (ainda que dotados de racionalidade limitada), dando margem para os indivíduos envolvidos avaliarem quais os reais efeitos dos atos tomados em suas transações. Ela possibilita que os agentes se organizem na busca pelo resultado mais eficiente13. Nesse contexto, um sistema eficiente e previsível de contratos, de garantias e de direitos de propriedade bem definidos (caso de Hong Kong, por exemplo) é fundamental para a atividade empresarial. Um sistema de contratos e de garantias lento, burocrático e ineficiente (caso do Brasil, por exemplo) tende a aumentar os custos de transação das empresas, porque estas aumentam os custos de informação, de monitoramento e de barganha, criando incentivos (perversos) para a atividade econômica informal, para o descumprimento dos contratos, para a retenção de financiamentos e do investimento, dificultando a organização das "firmas" (sociedades empresariais)14.

Não é uma missão fácil, porém há de ser recompensadora. O próprio Ronald H. Coase ressalvou que as inter-relações entre o sistema econômico e o sistema jurídico são extremamente complexas, de modo que muitos dos efeitos das alterações na legislação sobre o funcionamento do sistema econômico (o próprio cerne da política econômica) ainda não se revelaram15. Felizmente, o prognóstico é positivo para a Análise Econômica do Direito, chegando até mesmo aos tribunais do Brasil16. Alea jacta est!

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1 Para a definição de custos de transação, valemo-nos da Profa. Rachel Sztajn: "consideram-se custos de transação aqueles incorridos nas transações ainda quando não representados por dispêndios financeiros (isto é, movimentação de caixa), derivados ou impostos pelo conjunto de medidas tomadas para realizar uma determinada operação ou transação. Incluem-se no conceito de custo de transação o esforço com a procura de bens ou serviços em mercados; a análise comparativa de preço e qualidade entre os bens ofertados; a segurança quanto ao adimplemento da operação pelas partes; a certeza de que o adimplemento será perfeito e a tempo; eventuais garantias que sejam requeridas na hipótese de eventual inadimplemento ou adimplemento imperfeito; a redação de instrumentos contratuais que reflitam todas as tratativas e eventos possíveis que possam afetar as prestações respectivas, que desenhem com clareza os direitos, deveres e obrigações das partes. Compreende, portanto, todos os esforços, cuidados e o tempo gasto entre o início da busca pelo bem, a decisão de efetuar a operação e o cumprimento satisfatório de todas as obrigações assumidas pelos contratantes. Também devem ser incluídos movimentos que se sigam à operação que uma das partes deva fazer para a completa satisfação de seu crédito." (A incompletude do contrato de sociedade. Revista da Faculdade de Direito, São Paulo, v. 99, Jan-Dez. 2004, p. 283.)

2
Cf. MONTORO FILHO, André Franco. Direito e economia. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 9.

3 Vide COASE, Ronald H. A firma, o mercado e o direito. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2016.

4 Cf. TIMM, Luciano Benetti; GUARISSE, João Francisco Menegol. Análise econômica dos contratos. In: TIMM, Luciano Benetti (coord.). Direito e economia no Brasil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.p. 175.

5 O próprio Coase cita George J. Stigler em obra que consolida os principais estudos de Coase, para ressaltar que "[u]m mundo com custos de transação de zero revela-se tão bizarro quanto seria o mundo físico sem a fricção. Os monopólios seriam compensados para agirem como concorrentes, e não existiriam companhias de seguro" (STIGLER, George J. The law and economics of public policy: a plea to the scholars. Journal of Legal Studies I, p. 12, 1972 apud COASE, Ronald H. Ob. cit., p. 15). Coase esclarece, pois, a sua real intenção com o "Teorema de Coase": "[o] que meu argumento realmente sugere é a necessidade de introduzir, explicitamente, na análise econômica, os custos de transação positivos a fim de que possamos estudar o mundo que, de fato, existe" (grifamos) (COASE, Ronald H. Ob. cit., p. 16).

6 Disponível em: clique aqui

7
Disponível em: clique aqui

8 Diria Bruno Salama que:"na verdade, o gigantismo é imperativo lógico do Estado social; a descentralização administrativa é seu imperativo prático; e a relativa insegurança jurídica é provavelmente uma consequência quase que inevitável" (Como interpretar as normas emitidas pelo Bacen e CMN? Uma resposta a partir da evolução do modelo de Estado brasileiro. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 46. São Paulo: RT, 2009, pp. 103 e ss).

9
Para uma adequada análise das causas do problema, teríamos de recorrer a outras ciências sociais (notadamente a Sociologia), especialmente obras tais como: (i) HOLANDA, Sergio Buarque de. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2006; (ii) FREYRE, Gilberto. Casa-grande & senzala. São Paulo: Global, 2004; (iii) FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Globo, 2001; ou (iv) recentemente, com uma visão mais “econômica”: LAZZARINI, Sérgio. Capitalismo de laços: os donos do Brasil e suas conexões. Rio de Janeiro, Elsevier, 2011. Contudo, tais estudos ultrapassariam os limites deste singelo artigo.

10 Cf. EASTERBROOK, Frank H. FISCHEL, Daniel R. The economic structure of corporate law. Londres: First Harvard University Press, 1996.

11 Tive a oportunidade de tratar do tema em outro artigo, publicado neste prestigioso Portal jurídico: clique aqui

12 Infelizmente, não tem sido este o rumo do Projeto de Código Comercial, a respeito do qual tive a oportunidade de tratar em outro artigo: clique aqui

13 Cf. MONTORO FILHO, André Franco. Ob. cit., p. 15.

14
Cf. TIMM, Luciano Benetti. Análise econômica do direito das obrigações e contratos comerciais. In: COELHO, Fabio Ulhoa. Tratado de direito comercial, vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2015.

15 Cf. COASE, Ronald H. Ob. cit., p. 32.

16 Vide, por exemplo, recente artigo muito interessante nesse sentido: "O exemplo da Lava Jato"

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*Rodrigo Dufloth é sócio da área empresarial do escritório Carvalho, Machado e Timm Advogados. Mestre em Direito Comercial na USP (Largo São Francisco). Pós-Graduando em Direito & Economia. Membro da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE).