Em matéria penal, é reservada aos operadores do direito uma imensa responsabilidade em relação ao destino que se dará ao acusado, bem como sobre a resposta que será levada ao ofendido, individual ou coletivo. Quanto ao réu se culpado ou inocente, guilty or no guilty. Sendo culpado, aplicar-lhe-á uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, branda ou severa? Caberá ao julgador dirimir o confronto de proposições e decidir sempre em consonância com o comando legal aplicável ao caso concreto, certamente, alinhado com os mandamentos constitucionais. O ofendido, por seu turno, espera uma justa resposta contra a lesão ao bem jurídico tutelado, inclusive com a possibilidade de reparação de danos.

Pois bem, diante da materialidade e autoria delitiva, para a acusação reserva-se a incumbência de obter um pronunciamento do Estado-juiz aplicando ao culpado a condenação de acordo com a lei, as circunstâncias do caso concreto, a biodelinquência do acusado, entre outros pontos de relevância que possam ser considerados. Busca-se impor uma sanção como resposta à violação de um comando legal. Procura-se passar a ideia de que o peso da lei deve ser temido pelo homem de modo a desestimulá-lo de novas práticas delitivas. Pretende-se com a punição coibir a conduta delitiva, bem como permitir, após o estágio de reprimenda, a expectativa de futura reinserção do condenado na sociedade, propiciando-lhe condições de vida dentro dos limites da normalidade.

Já para a defesa resta a função de livrar o acusado das imputações que lhes são atribuídas, perseguindo o reconhecimento de sua inocência ou, se de difícil sustentação diante de um contexto probatório, ao menos que ao fixar a pena o juiz tenha levado em consideração os diversos aspectos concernentes ao caso concreto, aos elementos reveladores da conduta, se com vontade quista ou meramente acidental, ao agir cotidiano do agente e, por certo, às diretrizes traçadas pela legislação penal. Para isso a defesa deverá valer-se de todos os meios pertinentes para a plenitude do exercício do direito de defesa constitucionalmente assegurado a todos dentro do devido processo legal.

Superada a fase de instrução criminal, onde se persegue a consistência das provas tanto da acusação como da defesa, seguido de embate entre aquela e esta, restará ao juiz a incumbência de acolher ou não o pedido deduzido pelo titular da ação penal e, se acolhido, fixar a pena atinente ao delito cuja prática fora imputada ao réu. É o Estado-juiz atuando para dar resposta à sociedade sobre a prática delitiva para a qual foi chamado a se pronunciar, sempre alinhado com o devido processo legal, assegurando ao acusado o contraditório e a ampla defesa.

Valendo-se de um breve e superficial pensar, sem maior profundidade e reflexão sobre os critérios que deverão ser adotados nesse momento pelo julgador, poder-se-ia levar à conclusão de que essa seria a etapa menos problemática e tormentosa do iter processual penal. Certamente, não é. Tem-se aí uma fase de grande relevância do processo penal, pois estar-se-á decidindo não apenas a questão da prática delitiva e seus reflexos na sociedade, mas, também, a do futuro do réu, que poderá ter ceifada parte significativa de seu direito à liberdade, do fluir natural de uma vida, sendo certo, porém, que trata-se do "momento em que se realiza, em concreto, a força do direito, impondo-se a sanção jurídica." (FRAGOSO, p. 404)

Trata-se de importantíssima fase processual, pois o juiz deverá seguir de modo muito criterioso a métrica estabelecida pelo legislador para a adequada individualização (Art. 5º, XLVI, CF) e respectiva fixação da pena ao acusado, esforçando-se em evitar o risco de se imputar uma reprimenda em manifesto desalinho com as particularidades do caso concreto, bem como com os elementos de convicção constantes dos autos, lembrando que "a pena não tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciação dos aspectos objetivos que ele apresenta, há de o juiz considerar a pessoa de quem o praticou, suas qualidades e defeitos, fazendo, em suma, estudo de sua personalidade. Sem olvidar sobretudo a possibilidade de tornar a delinquir, ou a periculosidade." (NORONHA, p. 251).

A individualização da pena é um marco fundamental para a conclusão da sentença condenatória, pois não basta consignar em seus termos que o acusado foi reconhecido como culpado pelo delito ocorrido. Torna-se indispensável fixar uma sanção privativa de liberdade ou de outra modalidade permitida por lei. Professou Basileu Garcia que "a individualização penal, em nosso meio, prossegue na ordem quase exclusivamente teórica. A imposição da pena, que deveria ser mais sábia, com o caráter científico suposto no Código, é tão-só mais incerta, mais variável, mais insegura, do que no mecanismo precedente." (p. 533)

Nesse momento, portanto, de certo modo angustiante e solitário para o juiz, há considerável probabilidade de se fixar uma pena justa, como, igualmente, é possível a imposição de uma injusta. Não se tem aí um ato de simples operação aritmética como se de ciência exata fosse, mas sim uma conjugação de fatores atrelados aos elementos probatórios dos autos, aos ditames normativos atinentes e, ainda, à percepção do juiz sobre o todo que o circunda, inclusive no atinente à personalidade do agente. Para a sociedade uma pena extrema fixada para o condenado pode, a seu sentir, ser classificada como justa, porém, ao ver deste pode ser considerada injusta, excessiva, sobretudo, se não sopesados, adequadamente, os critérios legais para a individualização da pena. E, por justiça, deve-se entender "vínculo necessário para manter unidos os interesses particulares, que, do contrário, se dissolveriam no antigo estado de insociabilidade. Todas as penas que ultrapassarem a necessidade de conservar esse vínculo são injustas pela própria natureza." (BECCARIA, p. 29).

Durante as diversas sessões de julgamento da ação penal, denominada "mensalão", processo 470, pelo STF, especialmente em outubro de 2012, foi possível perceber o quão complexa é a fase de fixação da pena, ou seja, a da dosimetria da pena, sobretudo, por estar em julgamento crimes de naturezas distintas, tais como corrupção passiva e ativa, lavagem de dinheiro, formação de quadrilha, entre outros. Serão fundamentais as respostas quanto à autoria delitiva, os modos e meios de execução, o concurso de pessoas, o concurso material e formal, bem como se houve ou não continuidade delitiva. Nesse julgamento restou muito bem evidenciada a incontestável importância dessa fase processual penal, pois a justiça não se alcança apenas pela frieza da lei, mas, por certo, por uma conjugação de fatores aliada à imprescindível capacidade perceptiva daquele que está incumbido do julgamento.

É, sem dúvida, uma das etapas mais importante do processo penal, pois ao julgador caberá dar à sociedade uma resposta adequada ao delito praticado pelo agente, mas, de mesmo modo, deverá se ater aos critérios de fixação (Art. 59, CP) para não se atribuir uma pena em manifesto descompasso com o caso concreto, com as circunstâncias atinentes à conduta e ao agente, bem como os demais elementos essenciais para a estipulação de uma reprimenda justa. Em outros termos deve-se "selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu." (BECCARIA, p. 52)

Portanto, o juiz deverá levar em conta a culpabilidade do agente, de mesmo modo seus antecedentes, sua conduta social, os aspectos de sua personalidade, a motivação para o ato, as circunstâncias e consequências do crime, sem desmerecer, ainda, eventual comportamento do ofendido, como preceitua o art. 59 do Código Penal.

Estará em evidência para consideração o espelho de vida do agente, com seu agir ou não agir, consciente ou acidental, como também, o de caráter eventual. É a ação ou omissão voluntária ou involuntária, ou seja, o portar-se com dolo ou com culpa, aquele de modo direto ou eventual, este decorrente da desatenção a um dever mínimo de cuidado. Há nesse agir uma vontade de produzir resultado no mundo exterior, quando intencional, compreendendo-a como "aquela necessária para fazer do comportamento um ato próprio do agente, isto é, um acontecer que tem por impulso causal um processo interno volitivo e não simples ato reflexo." (BRUNO, Tomo I, p. 185).

Temos aí, nessa vontade, a culpabilidade em sentido lato do agente, com plena liberdade e consciência sobre a ilicitude do ato que quis realizar, isto é, no sentido de que "tenha havido uma vontade a exercer-se, livre e conscientemente para o resultado antijurídico ou apesar da representada probabilidade de que este ocorresse, ou, pelo menos, revele, ainda que, sem previsão do resultado, inescusável inadvertência ou imponderação." (HUNGRIA, 108). Em termos mais diretos temos que "a condição mínima da culpabilidade é a previsibilidade ou evitabilidade do resultado antijurídico." (HUNGRIA, p. 136)

Ressalte-se que não é suficiente para a fixação da pena a simples alusão ao art. 59 do Código Penal. É indispensável especificar, concretamente, os critérios que foram adotados para o arbitramento da reprimenda, primando sempre pelo direito de punir, mas, com integral respeito à plenitude do direito de defesa. Na expressão de Lothar Schimidt, lembrada por FRAGOSO, "o acusado tem não apenas o direito de saber por que é punido como também o direito de saber por que recebe esta pena." (p. 405)

Nesta fase há de se definir, primeiramente, a pena-base, adotando-se os critérios definidos no art. 59, CP, para depois, passando pela análise das circunstâncias agravantes ou atenuantes, que aumentam ou diminuem a pena e, por fim, considerando as causas especiais de aumento ou diminuição, constante da Parte Especial ou da Geral (art. 68) do Código Penal, chegar à pena definitiva.

Mas, para chegar à pena-base, deve-se partir sempre do mínimo legal ou é possível adotar um quantum entre o mínimo e o máximo de acordo com as circunstâncias evidenciadas nos autos? O agente que pratica um delito de grande repercussão social deve receber a mesma pena daquele que cometeu crime semelhante, porém, sem o mesmo impacto na sociedade? No caso de agente contumaz e de agente eventual, casual, a pena base deverá ser fixada em igual monta? Um delito de alcance singular deve ser tratado de mesmo modo que o de abrangência coletiva?

Por certo, os elementos constantes dos autos permitirão ao juiz iniciar a quantificação da pena-base adotando-a entre o mínimo e o máximo e, a partir daí aplicar os demais critérios legais atinentes à espécie. Veja-se que a norma penal não impõe ao juiz o dever de iniciar o cômputo da pena sempre pelo mínimo, deixa-lhe uma margem para atuação, desde que não supere, nesta fase, o máximo. Trata-se de uma discricionariedade vinculada entre o mínimo e o máximo da pena prevista para o tipo penal. Os limites estão definidos pela lei, deixando aí considerável espaço para a atuação do juiz.

Na hipótese de delito que teve maior repercussão social terá o juiz a possibilidade de adotar como ponto de partida o que podemos chamar de mínimo majorado. Já nos de menor impacto social ou mesmo naqueles decorrentes de uma conduta casual, pode o juiz iniciar a fixação da pena pelo mínimo legal. De igual modo, no caso de crime praticado com evidente requinte de crueldade nada há que impeça o juiz de fixar a pena-base em seu máximo, lembrando que "é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo." (NUCCI, p. 367).

Por esses critérios, permitidos pelo comando legal, é possível evitar que se aplique a fatos e circunstâncias delitivas desiguais uma mesma reprimenda como se fossem iguais, pois não se pode olvidar, no momento de decidir sobre a pena aplicável, a capacidade de delinquir do agente, que "se infere dos motivos de delinquir e do caráter do réu, dos antecedentes penais e jurídicos, da vida anterior do mesmo réu, do procedimento contemporâneo ou posterior deste, e das suas condições de vida individual, familiar e social." (NORONHA, p. 251).

É perfeitamente possível partir da pena mínima nos delitos de impacto unitário e, ao contrário, nos de abrangência coletiva, considerando aí o bem jurídico tutelado em termos macro, merecendo por isso uma reprimenda mais severa. Registre-se que "na aplicação da pena torna-se cada vez mais importante a preocupação com as consequências e não com os pressupostos." (FRAGOSO, p. 411)

Havendo concurso de pessoas aquele que de qualquer modo concorre para o crime responderá pela pena respectiva, considerando-se a sua culpabilidade (Art. 29, CP). Podendo haver redução da pena de um sexto a um terço quando a participação for de menor importância, bem como possibilita a aplicação da pena de crime menos grave quando a vontade do agente esteve atrelada a este, porém, com aumento até a metade se previsível o resultado mais grave.

Temos aí critérios para a distribuição da pena de acordo com a participação direta ou indireta do agente na concretização do crime, podendo essa ser diminuída ou aumentada de acordo com o que restar evidenciado dos autos em consonância com os resultados da materialidade delitiva explicitada pelo acervo probatório colhido pela apuração criminal. Ressalte-se "que nem sempre a participação de várias pessoas em um crime importa co-participação", especialmente, quando a pluralidade de pessoas é elemento do tipo, como nos "delitos plurissubjetivos, como de bando ou quadrilha, daí não se podendo falar em co-autoria." (NORONHA, p. 211)

Segundo a doutrina, para a hipótese, há de se falar em excesso quantitativo e qualitativo, sendo o primeiro quando o executor, dentro da mesma linha de conduta desejada, apenas intensifica a execução, resultando um crime mais grave e, o segundo quando o crime mais grave, o resultado obtido, não se insere na mesma linha de desejo do outro agente. (NORONHA, p. 219).

Têm-se, ainda, os excessos nos meios e o excesso no fim, naqueles "(emprego de arma mais ofensiva do que a combinada) responde apenas o executor, ao passo que pelo excesso no fim, resultante do emprego que todos aprovaram, todos respondem. Carrara, adotando essa velha solução, que era a de Ramnagnosi e Carmignani, acrescentava que pelo excesso no fim só deveria responder o partícipe se tal fim fosse previsível." (FRAGOSO, p. 323)

Quando houver concurso material (art. 69, CP), aqui compreendido a conduta do agente por mais de uma ação ou omissão que comete dois ou mais crimes, idênticos ou não, implicará na aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade na qual tenha incorrido. Implicando a cumulação em penas de reclusão e de detenção a primeira será executada antes da segunda. Não sendo suspensa a pena privativa de liberdade para um dos crimes, não se admitirá a substituição da pena para os demais como previsto no art. 44, do CP.

Devem, ainda, ser cumpridas simultaneamente as penas restritivas de direitos compatíveis entre si e sucessivamente as demais. Aqui se verifica a multiplicidade de conduta e de crimes, que podem ou não ser idênticos, que resultará na imposição cumulativa das penas privativas de liberdade, observando-se o cumprimento em primeiro lugar da pena de reclusão e por fim a de detenção.

As hipóteses de substituição de pena somente serão admissíveis se ocorrer suspensão da pena privativa de liberdade para um dos crimes, do contrário, não se permitirá a substituição da reprimenda. Importante destacar que "não altera o concurso o fato de os crimes serem objeto de um ou vários processos e, consequentemente, de uma ou mais sentenças." (NORONHA, p. 271)

No concernente ao concurso formal (Art. 70), praticado dois ou mais crimes idênticos ou não, com uma só ação ou omissão, será aplicada a pena mais grave dentre as cabíveis ou, então, somente uma delas, se iguais, aumentando-se de um sexto até metade. Mas, se dolosa a ação ou omissão e, concorrentes os crimes resultados de desígnios autônomos, aplicam-se cumulativamente as penas. Consigne-se que o "fator determinante para a exasperação decorrente do concurso formal próprio deve ser o número de crimes praticados (quanto maior o número de crimes, maior o aumento, respeitado o limite máximo)." (ESTEFAM, Direito Penal, p. 413)

Importa registrar, ainda, que não se deve entender por ação única a unidade de atos, pois em apenas uma ação, pode ocorrer diversos atos. Nesses termos os "atos múltiplos podem integrar uma só ação, diversas ações podem ser executadas em simultaneidade que não lhes apaga a autonomia: tal se observa nos exemplos do indivíduo que, com a mão direita, desfecha tiros, enquanto com a esquerda ateia incêndio; ou dispara com dois revólveres contra diferentes pessoas, assim exteriorizando resoluções criminosas distintas. Sem dúvida, a unidade de Resolução é elemento preponderante, ao analisar-se a unidade da ação." (GARCIA, p. 573)

Destaque-se, por conseguinte, que a pena não poderá ir além dos limites previstos para a hipótese de concurso material. Há, portanto, uma delimitação legal a ser observada no momento do arbitramento da reprimenda. Em outros termos, a "pena resultante do concurso formal não pode ser superior a que seria aplicada pelo cúmulo material." (NORONHA, p. 273)

Tendo, assim, atingidos dois ou mais bens jurídicos tutelados a sanção será mais severa, inclusive com a possibilidade de majoração, com maior rigor, ainda, se decorrente de conduta dolosa quando a aplicação das penas será cumulativa. Eclode, ainda, da doutrina que "a regra do concurso formal existe para beneficiar o agente. Através dela se exclui o cúmulo material que poderia, em concreto, conduzir a pena injusta, inteiramente desproporcional com a gravidade dos crimes praticados. Todavia, pode ocorrer que a regra do concurso formal seja, concretamente, mais grave do que a do concurso material." (FRAGOSO, p. 442)

Tratando-se de crime continuado, devem ser havidos como continuação dos primeiros os subsequentes, aplicando-se a pena de um só dos crimes, quando idênticas, ou a mais grave, se diversas as penas, acrescida de um sexto a dois terços. Sendo dolosos os crimes e diferentes forem as vítimas, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz poderá, conforme a culpabilidade, os antecedentes, e conduta social e a personalidade do agente, além dos motivos e das circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, quando diversas, limitado ao triplo, alinhado às regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 do Código Penal.

Há de ser considerado, ainda, que "a regra do concurso material benéfico também se aplica ao crime continuado, de modo que, se o juiz verificar que a adoção do sistema da exasperação resultará em sanção superior à do cúmulo material, deverá se valer deste método, em detrimento daquele." (ESTEFAM, Direito Penal, p. 414)

Existem três teorias quanto à natureza do crime continuado, "a da unidade real entende que a pluralidade de violações jurídicas forma um ato delituoso único. A da ficção jurídica afirma também a existência da unidade, porém esta é uma fictício juris; não é substancial, mas provém da vontade do legislador. A teoria mista nega a unidade ou pluralidade de violação, vendo antes um terceiro crime." (NORONHA, p. 275)

Importa destacar, ainda, que o crime continuado não é o mesmo que crime permanente, já que, certamente, são distintos, pois "este ocorre quando a consumação se protrai, dependente da vontade do sujeito ativo, tal qual o cárcere privado. Tanto não se confundem que o continuado pode existir no permanente. Assim, se uma pessoa em cárcere privado, logrando fugir, é logo alcançada por seu detentor e novamente enclausurada, dá-se a continuação" (NORONHA, p. 276).

Podemos afirmar, valendo-se da doutrina de Basileu Garcia, que "o delito continuado é uma realidade psicológica, que solicita tratamento à parte, não porque certas condições materiais das repetidas ações, revelando a sua eventual semelhança ou a proximidade porventura existente entre elas, aconselhem o juiz a considerá-las um fato só; mas sim porque elas constituem, efetivamente, um só fato delituoso, embora manifestado por multíplice atividade." (p. 589)

Como se viu, de modo não exaustivo, a fase de dosimetria da pena no processo penal é de alta complexidade, exigindo do julgador aprofundado exercício de sua capacidade intelectiva de modo a aplicar uma sanção penal cercado pelas circunstâncias e particularidades que cada caso concreto apresenta, não se perdendo de vista que "não é possível negar-se à política criminal o cumprimento de uma função crítica, tanto dos valores jurídicos como da realização social desses valores. A política penal não pode estar separada das distintas posições políticas gerais que a informam." (LOPES, pp. 142-143)

Temos um dos principais momentos do iter processual penal, pois caberá ao juiz dar à sociedade a resposta adequada que se espera para a conduta delituosa do agente e, com isso, transmitir uma mensagem desestimuladora de novas práticas delitivas, sem, contudo, perder de vista a imensa responsabilidade que o envolve de, efetivamente, realizar, concretamente, a justiça. Assim, "um juiz deve produzir decisões consistentes entre si, em situações análogas e ao longo do tempo, não tanto em seu conteúdo, mas na maneira de abordar os problemas e de construir soluções". (KOERNER, p. 272). Lembrando-se que a sanção penal tem dupla finalidade, pois "assegura e delimita o campo de ação do Estado na repressão e prevenção direta da delinquência, e com essa delimitação garante as liberdades individuais em geral e os direitos fundamentais que subsistem no próprio delinquente." (BRUNO, Tomo I, 124)

A adoção mais adequada possível de uma metodologia de aferição das circunstâncias envoltas do caso concreto para a dosagem da pena poderá contribuir, eficazmente, para se mitigar o risco da imprecisão e, por conseguinte, de possível reiteração de reforma de sentença condenatória, para aumento ou diminuição de pena fixada pelas instâncias precedentes. Não se pode, por evidente, considerar que a reforma da pena fixada na origem, para elevação ou decotação, transmite, mesmo que se possa supor como inconsciente, uma sensação indesejada de fragilidade na apreciação dos fatos e na aplicação do direito, o que pode, de algum modo, sugerir que, ao contrário daquilo que é esperado, justiça não fora feita.

Conclui-se, portanto, que na fase de dosimetria da pena o juiz deve se desvencilhar, por completo, de toda e qualquer possível interferência alheia aos autos e, envolto de manifesto exercício de sua capacidade intelectiva conjugada com o ordenamento jurídico e demais elementos determinantes de sua convicção, imergindo-se no universo de tudo o que foi apurado e comprovado nos autos, para que, na sequência, em perfeita sintonia com a norma penal e processual penal, certamente, sem desmerecer as imprescindíveis garantias constitucionais, possa, em perfeito equilíbrio de espírito, oferecer a esperada prestação jurisdicional, aplicando ao réu a pena que efetivamente esse a mereça.

Nesse momento o juiz, deverá zelar, sempre, para que a pena arbitrada seja justa tanto sob a ótica da resposta esperada pela coletividade como sob o ângulo de percepção do próprio condenado, que lhe permita ao longo de seu cumprimento refletir sobre o ato que praticara e, com isso, adotar uma postura que represente, sinceramente, vontade efetiva de retornar à normalidade de um convívio harmônico em sociedade, absorvendo-se ai uma função efetivamente social da pena, como perseguição concreta de um ideal de justiça criminal, que repreende num primeiro momento, mas, na sequência, propicia a ressocialização do agente, com sua reintegração na sociedade, pois "a pena haverá de ser útil e justa. Para tanto, a pena não poderá afastar-se da culpabilidade, ou ser desproporcional à sua gravidade, sob o risco de desapontar o sentimento de justiça da coletividade, influindo negativamente na prevenção-integração." (COSTA JUNIOR, P. 49)

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*Jorge Chagas Rosa é advogado do escritório Paulo Roberto Joaquim dos Reis Advogados Associados.