A lei 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista (Lei das Estatais), veio instituir nova sistemática para essas pessoas jurídicas, mais moderna e menos burocrática do que a antiga, da lei 8.666/93, que trata de licitações e contratos.

No art. 28, a regra de que os contratos com terceiros deverão em princípio ser precedidos de licitação, traz a ressalva de possíveis dispensas, como a "inexigibilidade de licitação, quando houver inviabilidade de competição em conformidade com o art. 30".

Esse art. 30, no inc. II, autoriza a contratação direta de "serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização". É inequívoca, portanto, a supressão do antigo requisito da singularidade: ocorreu, no tocante às empresas públicas e sociedades de economia mista (integrantes da Administração indireta), o que se chama derrogação tácita do inc. II do art. 25 da lei 8.666/93, pelo qual a inexigibilidade de licitação pressupunha serviços técnicos "de natureza singular com profissionais ou empresas de notória especialização". Aquelas entidades passaram a ser regidas pela lei nova, em que na contratação direta não mais se cogitará de singularidade do serviço: basta que se trate de serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização", como os serviços especificados no inc. II do art. 30.

O art. 30 § 1º da nova lei, ao definir "notória especialização", mostra os pressupostos e contornos desse requisito e, portanto, o rumo da decisão a ser tomada pelo administrador.

A opção do administrador pela contratação direta deverá ser instruída ("no que couber") com a razão da escolha do executante e com a justificativa do preço e ("quando for o caso") de eventual situação emergencial ou calamitosa. Será a contratação fiscalizada a posteriori, pelos órgãos de controle, e, se apurado sobrepreço ou superfaturamento, responderão solidariamente o contratante e o contratado pelo dano causado (§§ 2º e 3º do art. 30).

O antigo requisito da singularidade, aliás, era um conceito de dificílima aplicação; seriam hipóteses particularíssimas, excepcionalíssimas. O comum, o normal, é que um determinado serviço possa ser prestado por diversos profissionais ou empresas, cabendo ao administrador escolher, entre os de notória especialização, o mais adequado e conveniente para a contratação almejada. Campo próprio para o exercício de um poder discricionário, a ser depois analisado pelos órgãos de controle.

Entretanto, uma ressalva, que está no art. 91 e § 3º da lei 13.303/16: para licitações e contratos iniciados e celebrados dentro do prazo de 24 meses a partir da vigência da nova lei, ainda se aplicarão as regras da lei antiga.

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*Tatiana Garlando é advogada do escritório Hesketh Advogados.