O conflito de competência é incidente processual destinado a solucionar questões envolvendo a competência de órgãos julgadores, de maneira a se determinar qual será o juízo competente para a apreciação de determinada controvérsia. A suscitação desse conflito — positivo (quando dois ou mais juízos se declaram competentes) ou negativo (quando os juízos se declaram incompetentes) — é comum no âmbito do Poder Judiciário e está regulamentada nos arts. 951 a 959 do vigente Código de Processo Civil.

Conquanto existam interessantes peculiaridades a serem estudadas acerca do conflito de competência entre órgãos judiciais, optamos por tratar, nessa oportunidade, sobre o conflito de competência entre juízos arbitral e estatal, que, não raras as vezes, tem batido às portas do Superior Tribunal de Justiça. Registre-se, desde logo, que a existência de conflito de competência entre tribunal arbitral e órgão do Judiciário consiste em situação pouco provável sob a ótica de muitos juristas, para não se dizer improvável.

A análise de tal questão remete às nuances do conhecido princípio da competência-competência, que é definido pela doutrina estrangeira como “the rule whereby arbitrators must have the first opportunity to hear challenges relating to their jurisdiction, subject to subsequent review by the courts".1A importância do dito princípio para o instituto da arbitragem é indisputável, já que, ao atribuir aos próprios árbitros o dever de verificar, num primeiro momento, a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória, permitiu-se a instauração de um procedimento arbitral sem a intervenção inicial obrigatória do Judiciário.2

Coexistem, atualmente, não menos que três modelos distintos de regulação do princípio da competência-competência: (i) competência concorrente de árbitros e juízes, característica do direito norte-americano; (ii) competência prioritária incondicionada dos árbitros, típica do direito francês; e (iii) a competência prioritária condicionada dos árbitros, adotada pela Convenção de Nova Iorque e pela Lei-Modelo da UNCITRAL.3

As diferenças existentes entre tais modelos levam em conta a análise dos dois efeitos produzidos pela declaração da competência pelos árbitros. O primeiro é o afastamento da jurisdição estatal, denominado efeito negativo, pois neutraliza a intervenção do Poder Judiciário. O segundo submete qualquer controvérsia oriunda da relação jurídica estabelecida entre as partes ao juízo arbitral, chamado de efeito positivo.

No modelo da competência prioritária concorrente de árbitros e juízes não se reconhece o efeito negativo do princípio da competência-competência, sendo permitido às cortes estatais analisar a competência dos árbitros a qualquer momento. Em suma, esse modelo coloca em pé de igualdade a competência de árbitros e juízes para decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem antes da prolação da sentença arbitral.

Na competência prioritária incondicionada dos árbitros reconhece-se, por completo, o efeito negativo da competência-competência, cabendo unicamente aos árbitros decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção arbitral, de modo que resta aos juízes togados apenas o controle posterior (v.g. em sede de ação anulatória de sentença arbitral).4

Por último, no modelo da competência prioritária condicionada dos árbitros existe a possibilidade de controle judicial anterior à sentença arbitral. Aqui, podem os árbitros decidir, a princípio, sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem antes da prolação da sentença arbitral, devendo os juízes togados reconhecer o efeito negativo do princípio da competência-competência.

A Lei de Arbitragem brasileira consagra o princípio da competência-competência no parágrafo único do art. 8º, que se encontra assim redigido: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória". A leitura do referido dispositivo denota que o árbitro é dotado de poderes para deliberar, em primeira mão, se tem ele (ou não) competência para julgar uma demanda arbitral, o que ocorrerá quando a convenção de arbitragem preencher os requisitos expressos na legislação de regência. Da mesma forma, o árbitro pode declarar-se incompetente, hipótese na qual será de responsabilidade do Poder Judiciário a definição da disputa.

A lei 9.307/96 também faculta à parte interessada arguir perante o Poder Judiciário, após a prolação da sentença arbitral, a nulidade da decisão final do árbitro, com fundamento na eventual nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, acaso a impugnação feita em sede de arbitragem seja rejeitada (art. 20, § 2º). Ou seja: de um lado, a Lei de Arbitragem define que o árbitro tem o poder de decidir, num primeiro momento, sobre sua competência, ao passo que, de outro lado, permite o controle posterior da sentença arbitral pelo órgão judicial.

A sistemática insculpida na lei específica é, e não poderia mesmo ser diferente, respeitada pelo Código de Processo Civil. O princípio da competência-competência, tal como previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, é reafirmado, expressamente, pelo art. 485, VII, do diploma processual, que prevê a extinção do processo judicial, sem resolução de mérito, quando o juiz togado acolher a alegação de existência de arbitragem ou, então, quando o juízo arbitral reconhecer sua competência — lembre-se que a ausência de arguição dessas duas situações implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral, nos termos do § 6º do art. 337 da lei processual.

Com efeito, salvo raras hipóteses de nulidade manifesta da convenção arbitral, que podem ser apreciadas prima facie pelo juiz togado, compete ao árbitro decidir, primeiramente, se o litígio será por ele julgado, sendo relegado ao magistrado o escrutínio futuro.

Pode-se afirmar, assim, que o modelo de aplicação do princípio da competência-competência observado pelo direito pátrio aproxima-se daquele oriundo do direito francês (competência prioritária incondicionada dos árbitros). Assim já se manifestou Arnoldo Wald:5

"Especificamente com respeito aos efeitos do princípio da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), o direito brasileiro é mais liberal que a Convenção de Nova Iorque. Como vimos acima, o art. II, § 3.º, da Convenção de Nova Iorque prevê unicamente o efeito positivo desse princípio, qual seja, o de remeter as partes para a arbitragem na existência de uma convenção de arbitragem. A lei 9.307/96, entretanto, foi mais além, estabelecendo igualmente o efeito negativo desse princípio, a exemplo do direito francês.

O art. 267, VII, do CPC estipula que o processo será extinto sem julgamento do mérito na existência de convenção de arbitragem e a jurisprudência tem aplicado a referida norma com rigor. Por sua vez, o art. 20, § 2.º, da Lei 9.307/96 prevê que a decisão dos árbitros, que não acolheu a arguição de incompetência, poderá ser reexaminada pelo Poder Judiciário competente 'quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei', ou seja, na ação de anulação da sentença arbitral. Conclui-se, portanto, que, de acordo com o direito brasileiro, as autoridades judiciárias podem tão-somente apreciar a validade, existência, aplicabilidade ou efetividade da convenção de arbitragem em momento posterior aos árbitros. Nem mesmo o exame prima facie seria pois passível de ser realizado no Brasil pelo Judiciário a não ser no caso de nulidade ostensiva ou manifesta, devendo ser aguardada a decisão prévia dos árbitros."

A propósito, Mathieu de Boisseson leciona que o princípio da competência-competência, em seu efeito negativo, constitui uma regra de prioridade cronológica, no sentido de que o Poder Judiciário somente pode intervir após o pronunciamento dos árbitros sobre os pontos previstos no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.307/1996. À regra de prioridade cronológica, para o autor, soma-se uma prioridade hierárquica, "que concede ao árbitro, no momento em que é designado, uma preeminência de direito para tratar de qualquer dificuldade relativa a sua investidura".6

Dito isso, o que se percebe é que, ao menos em teoria, não haveria como se falar na existência de conflito de competência entre juízos estatal e arbitral. Na medida em que o conflito de competência pressupõe dois (ou mais) órgãos que podem ser, a priori, competentes para julgar uma mesma matéria, é inviável defender que seria factível tal conflito entre um juízo arbitral e um juízo estatal, justamente porque a lei de regência atribui ao árbitro o poder de decidir, em primeiro lugar, se compete ou não a ele julgar certa disputa.7 É, portanto, diferente da situação de conflito entre juízos estatais, em que não há lei impondo qual órgão deve pronunciar-se, primeiramente, sobre sua própria competência.

Manuel Pereira Barrocas, ao escrever sobre o sistema arbitral lusitano, assim se manifestou acerca do assunto:8

"Na verdade, o tribunal arbitral, exercendo embora poderes jurisdicionais para dirimir um litígio, o certo é que não tem poderes legais que institucionalizem essa sua autoridade. Cada tribunal arbitral é um órgão efémero distinto e independente de outros, igualmente efémeros, que existem para resolver um litígio concreto e não mais do que esse. Os seus titulares não têm um estatuto profissional de árbitro. Esta é uma qualidade que é atribuída caso a caso e só existe entre o momento da investidura dos poderes e o momento em que finda a arbitragem, em regra, com a prolação da sentença arbitral final.

Assim, no sentido institucional, um tribunal arbitral e os tribunais arbitrais em geral não formam uma jurisdição, muito embora exerçam funções jurisdicionais, todavia também diferentes das que são próprias do tribunal judicial. Este julga o litígio, o tribunal arbitral não julga, mas sim resolve o litígio.

Por isso, não podemos falar em conflitos de jurisdição entre o tribunal arbitral e o tribunal judicial.

Se existe uma convenção de arbitragem válida e eficaz, o tribunal com competência para resolver o litígio é o tribunal arbitral e não o tribunal judicial (artigos 494.º, alínea j), e 493.º, número 2, do CPC, e artigo II, número 3, da Convenção de Nova Iorque).

Trata-se, assim, de uma questão de competência, e não de jurisdição, a relação entre o tribunal arbitral e o tribunal judicial".

Sem embargo da relevância da discussão acadêmica, fato é que, na prática, o Superior Tribunal de Justiça tem conhecido e julgado conflitos de competência entre juízos estatal e arbitral.

Costuma-se citar, como paradigma, o Conflito de Competência 111.230/DF, relatado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, na 2ª Seção, em que restou decidido, resumidamente, que a "atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral".9 Na ocasião, a 2ª Seção, por maioria de votos, conheceu do conflito para declarar competente o Tribunal Arbitral constituído em uma arbitragem instituída perante o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

No dia 11 de outubro do corrente ano, o Superior Tribunal de Justiça apreciou outro conflito positivo de competência entre juízos estatal e arbitral. Trata-se do Conflito de Competência 139.519/RJ, cuja relatoria ficou a cargo do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Referido conflito foi suscitado pela Petrobrás, advindo de litígio aflorado contra a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, e buscou preservar "a competência do Tribunal Arbitral para, em primeiro lugar, ser o juiz de sua própria competência", pois não seria concebível retirar "da câmara arbitral, já instalada e composta por árbitros indicados pelas partes, inclusive pela própria Agência Reguladora (ANP), a preferência na análise sobre a questão", sob pena de afronta ao princípio da competência-competência.10

Em tal caso, a 1ª Seção, também em votação não unânime, conheceu do conflito positivo para declarar a competência do Tribunal Arbitral constituído no procedimento nº 20196/ASM junto à Câmara de Comércio Internacional (CCI), em detrimento da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, e, de forma inédita, outorgou à arbitragem o exame dos contratos de concessão de petróleo.11

Sendo assim, embora a análise do modelo brasileiro de aplicação do princípio da competência-competência não admita, a rigor, a existência de conflitos de competência entre juízos estatal e arbitral, o Superior Tribunal de Justiça, mediante uma interpretação sistemática e mais flexível do art. 105, I, "d", da Constituição Federal12, tem se incumbido de dirimir esses conflitos de competência — o que é salutar —, contribuindo com a atividade jurisdicional para evitar uma espécie de "limbo jurídico" e, ao mesmo tempo, prestigiar a arbitragem, como vem aquela Corte Superior muito bem fazendo há anos.

Nesse ponto, mostra-se oportuna a transcrição parcial das conclusões alcançadas por Caio Cesar Rocha em trabalho específico sobre o tema:13

"6. Só há uma única hipótese de conflito de competência a ser eventualmente processado entre órgão do Judiciário e juízo arbitral, que é aquele indicado no inc. I do art. 115 do CPC, que trata do conflito positivo de competência. Apesar de tratar-se, na realidade, de conflito de jurisdição (ou a convenção de arbitragem é válida e o juízo arbitral detém jurisdição, ou ela é inválida e não há que se falar em arbitragem), não se pode admitir que a resolução do conflito se dê no curso do mesmo processo judicial em que a jurisdição do juízo arbitral é usurpada, pois assim não haveria garantia de que o conflito fosse resolvido por terceiro, alheio à discussão. (…)

8. Afasta-se o argumento de que o conflito que aqui se cuida não poderia ser conhecido pelo STJ, já que não constaria expressamente do rol de competência daquela corte superior indicada na Constituição Federal. A interpretação sistemática, não literal e não restritiva, da alínea d do inc. I do art. 105 da Constituição Federal, conduz à conclusão de que o árbitro deve ser considerado espécie de juiz 'vinculado a tribunal diverso'. Ao referir-se a juízes, a Constituição previu o processamento perante o STJ de conflitos de competência entre autoridades com poder jurisdicional e não necessariamente inseridas no âmbito do Poder Judiciário estatal.

9. Apesar da arbitragem nascer da convenção firmada entre as partes, não é desconectada de forma absoluta do ordenamento jurídico. O conflito de competência a ser instaurado perante o STJ é a maneira mais célere de resolver a questão com status de definitividade, com adicional de que a resolução se daria por terceiro, alheio à discussão e hierarquicamente superior ao órgão usurpante.

10. O STJ, ao aceitar o processamento de conflitos positivos de competência entre órgãos do Judiciário e juízos arbitrais, preenchidos os requisitos excepcionais descritos neste artigo, dará demonstração de acompanhar a evolução do instituto da arbitragem, contribuindo para a modernização e aprimoramento da prestação jurisdicional, seja ela ministrada pelo Estado, seja por juízes privados escolhidos livremente pelas partes."

Se a experiência empírica confirma que, por vezes, tanto um órgão judicial quanto um juízo arbitral declaram-se competentes para julgar uma mesma disputa, é imprescindível que o ordenamento jurídico disponha de meios céleres e efetivos para que seja resolvido imbróglios desse jaez. É nesse sentido que exsurge a função constitucional do Tribunal da Cidadania no julgamento de conflitos de competência suscitados contra órgãos judicias e arbitrais.

Por mais que não se aquiesça com a possibilidade de suceder um conflito de competência entre juízos arbitral e estatal, não há como negar que "o órgão competente para dirimir tal incidente deverá mesmo ser o STJ".14 Espera-se, nada obstante isso, que o poder do árbitro de decidir sobre sua própria competência seja sempre preservado, a não ser que o Poder Judiciário enfrente situação patológica, na qual a nulidade da convenção de arbitragem salte aos olhos.

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1 Emmanuel Gaillard and John Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on international commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 401.

2 Importante lembrar que, em sua atual concepção, o princípio da competência-competência, não se confunde com o princípio Kompetenz-Kompetenz, fruto de construção jurisprudencial alemã, que considerava decisão de mérito, portanto sujeita à coisa julgada, o pronunciamento do árbitro sobre sua competência (cf. Rafael Francisco Alves, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiros, São Paulo, Atlas, 2009, p. 64). Gary B. Born, ao tratar sobre a arbitragem internacional, destaca essa diferença: "Similar variations also exist with respect to the effects of an arbitral tribunal’s jurisdictional decision about its own jurisdiction. In Germany, where the formula originated, the competence-competence doctrine was historically understood as recognizing an arbitral tribunal’s jurisdiction to finally decide questions regarding its own jurisdiction, without the possibility of subsequent judicial review (so-called 'definite' or 'real' Kompetenz-Kompetenz). In contrast, competence-competence is understood in many jurisdictions as referring to a tribunal’s power preliminarily to render a decision on its jurisdiction, but subject to a measure of subsequent judicial review" (International commercial arbitration, 2 ed., Kluwer Law International, 2014, p. 1.049).

3 Rafael Francisco Alves, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiros, São Paulo, Atlas, 2009, p. 61.

4 Rafael Francisco Alves, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiros, São Paulo, Atlas, 2009, p. 62.

5 Arnoldo Wald, A interpretação da Convenção de Nova Iorque no direito comparado, Doutrinas Essenciais de Arbitragem e Mediação, v. 5, São Paulo, Editora RT, 2014, p. 509.

6 Mathieu de Boisesson, As anti-suit injunction e o princípio da “competência-competência”, Revista de Arbitragem e Mediação, v. 7, São Paulo, Editora RT, 2005, p. 140.

7Eduardo Talamini, O fim do "conflito de competência" entre tribunal arbitral e juiz estatal, publicado em Migalhas, no dia 29/3/16.

8 Manuel Pereira Barrocas, Manual de arbitragem, Coimbra, Almedina, 2010, p. 264-265.

9 Cf. item 1 da ementa do acórdão (DJe 3/4/14).

10Trecho extraído da petição inicial do conflito de competência (e-STJ fls. 5/6). Em verdade, a competência não é da câmara arbitral, cuja responsabilidade se limita à administração do procedimento, mas sim do próprio Tribunal Arbitral.

11 A lei 9.478/97, que permitiu o regime de livre concorrência na execução das atividades de exploração e produção de petróleo e que instituiu a ANP, admitiu e autorizou a solução de conflitos por meio de arbitragem (cf. art. 43, X). No caso, a Cls. 29.4 do contrato permitia a arbitragem.

12 "Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

(…)

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, 'o', bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos".

13 Caio Cesar Vieira Rocha, Conflito positivo de competência entre árbitro e magistrado, Doutrinas Essenciais de Arbitragem e Mediação, v. 2, São Paulo, Editora RT, 2014, p. 658. No mesmo sentido: Arnoldo Wald, Conflito de competência entre o Poder Judiciário e o Tribunal Arbitral. Cabimento. Competência constitucional (art. 105, I, d, da CF/1988) e legal (art. 115, I, do CPC) do STJ para resolvê-lo. Decisão majoritária que consolida a jurisprudência na matéria. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 40, São Paulo, Editora RT, 2014.

14 Eduardo Talamini, O fim do “conflito de competência” entre tribunal arbitral e juiz estatal, publicado em Migalhas, no dia 29/3/2016.

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* Gustavo Fávero Vaughn é advogado do escritório Cesar Asfor Rocha Advogados.

* Matheus Soubhia Sanches é advogado do escritório Sergio Bermudes Advogados.