Considerações sobre o convênio ICMS 190/17 e os impactos na política de benefícios fiscais

O escopo da Lei Complementar 160/17 e consequentemente do convênio ICMS 190/17 é de trazer segurança jurídica aos contribuintes de ICMS que, atraídos pelos benefícios fiscais¹ concedidos pelos Estados e Distrito Federal, gozaram da redução/isenção da carga tributária como contrapartida aos investimentos realizados no território da unidade federada instituidora da benesse fiscal, mas que recentemente têm experimentado risco de não só ver os benefícios fiscais revogados, como também de serem cobrados por toda carga tributária até então reduzida ou isentada.

Isso porque o STF em diversas oportunidades² tem entendido que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos da LC 24/75, afrontaria o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, porquanto é reservada à lei complementar federal regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Assim, com o advento do convênio ICMS 190/17, foram remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017 (ou até a data da reinstituição, desde que não ultrapasse 28 de dezembro de 2017, observadas as hipóteses das alíneas "a", "b" e "c" do inciso II, §1º da Cláusula oitava), em desacordo com disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, inclusive aqueles desconstituídos judicialmente.

O convênio condiciona a fruição da anistia ou remissão dos créditos tributários decorrentes dos benefícios fiscais concedidos ao arrepio da Constituição Federal à desistência de ações judiciais e de processos administrativos relacionados com os respectivos créditos tributários, inclusive da cobrança de honorários sucumbenciais da unidade federada pelo advogado do contribuinte.

No que se refere à renúncia sobre os honorários sucumbenciais, cabe ressaltar que nesse aspecto o convênio inovou em relação à LC 160/17, criando condicionante até então não prevista na lei, o que poderá ser objeto de questionamentos no âmbito judicial, haja vista que o papel do convênio é de regular a forma como os Estados aprovarão os incentivos, inexistindo, assim, poder de restringir o direito de recebimento de honorários sucumbenciais dos advogados, sob pena de desrespeitar o princípio da legalidade, consagrado no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Ainda nesse aspecto de inovação, o convênio estipula no §1º da Cláusula décima primeira a possibilidade de as unidades federadas, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da publicação dos atos concessivos ou normativos de benefícios fiscais no Portal Nacional da Transparência Tributária, contestarem o enquadramento apresentado por outros entes estaduais concedentes ou sugerirem o reenquadramento do benefício fiscal, isto é, a fim de determinar se as concessões ou prorrogações dos prazos de fruição de benefício fiscal atendem as condições previstas nas hipóteses dos incisos I a V da Cláusula Décima.

Cumpre assinalar que, conquanto o convênio estipule que as unidades federadas poderão contestar ou o sugerir o reenquadramento do benefício fiscal concedido por outra unidade federada, é razoável concluir que possivelmente os contribuintes também terão interesse jurídico em discutir tal matéria, sobretudo, v.g., quando houver divergência na fixação do prazo de fruição dos incisos I a V da Cláusula Décima para contribuintes de unidades federadas distintas, porém inseridos num contexto de concorrência e que gozem de benefícios fiscais similares.

Por fim, é válido ressaltar que o convênio nada trouxe a respeito das sanções previstas no art. 6º da LC 160/17, isto é, que sujeita a unidade federada que conceder benefícios fiscais unilateralmente em desacordo com a LC 160/17 aos impedimentos previstos nos incisos I, II e III do § 3º do art. 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

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1 Ressalvados aqueles instituídos por legislação estadual, nos termos do art. 15 da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, e pelo art. 4º do decreto-lei 288, de 28 de fevereiro de 1967, ambos com fundamento no art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal

2 Vide ADI 3796, ADI 4481, ADI 429, ADI 3567, RE 628075 (submetido ao regime da repercussão geral e ainda pendente de julgamento), entre outros.

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*Eugênio Valença de Sá é advogado na área de Direito Público do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia, e pós-graduado em Direito Tributário pela PUC-MG.