Segue o enredo da insegurança jurídica: o ex-presidente Lula, condenado pelo TRF4, recorreu ao STJ para garantir sua liberdade durante o trâmite dos recursos nos Tribunais superiores e, novamente, o país volta sua atenção ao alcance da presunção de inocência. O Tribunal denegou a ordem para que o paciente possa aguardar aos julgamentos dos recursos especial e extraordinário em liberdade. Por trás da decisão, está uma afronta à presunção de inocência, um direito fundamental previsto na Constituição Federal e na Convenção Americana de Direitos Humanos, uma das maiores conquistas do ser humano no decorrer da História.

Antes de qualquer crítica, minha posição não diz respeito unicamente a Lula, mas a todo e qualquer cidadão que possa estar na condição de réu de uma ação penal. Muito menos sou favorável à corrupção. Esta é a visão de um advogado e acadêmico que não consegue ler a Carta Magna com os olhos pragmáticos do punitivismo. Não quero pensar que as instituições que compõem o sistema de justiça do país forcem uma interpretação desvirtuada da CF apenas porque não conseguem encerrar um processo criminal a tempo de executar a pena. Afinal, a duração razoável do processo é um direito fundamental nem sempre respeitado por quem defende a antecipação da pena.

A Constituição brasileira é bastante extensa, cheia de dispositivos que deveriam estar em outros diplomas legais. Doutrina e jurisprudência debruçam-se, desde sua promulgação, sobre questões constitucionais complexas de difícil interpretação. Não obstante, uma das redações mais claras e objetivas é a que dispõe sobre a presunção de inocência: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Na lei fundamental não há distinção entre trânsito em julgado de questões de fato e de questões de direito; ademais, a cessação da presunção de inocência está diretamente vinculada ao trânsito em julgado.

Transitar em julgado significa não permitir mais a utilização de recursos no processo. Enquanto houver recursos, ou seja, a continuidade do direito de recorrer ao Poder Judiciário para reanálise da matéria, não se pode confirmar o processo teria transitado em julgado. Afirmar que o trânsito em julgado das matérias de fato já seria suficiente para executar a pena é falácia que atenta contra a melhor interpretação. Os Tribunais Superiores analisam questões originalmente de direito, porém, pode haver consequência em questões fáticas. Por exemplo, declarar um ato nulo pode devolver o processo à primeira instância sem determinadas provas extraídas dos autos e alterar o dispositivo da sentença; reconhecer a aplicação incorreta de uma lei federal pode interferir nos prazos prescricionais; a inépcia de uma denúncia, não raro, só é reconhecida em grau de recurso especial; entre outros.

O fato de um recurso não ser destinado a modificar a decisão impugnada não significa que esta não possa ser alterada. Os próprios embargos de declaração, que impedem o trânsito em julgado no Tribunal de segunda instância, originalmente não têm por finalidade combater a decisão da sentença, porém, podem levar o Tribunal a rever pontos do acórdão que influenciam em matéria de fato. Tanto que os embargos possuem efeito suspensivo sobre a decisão do acórdão, já que existe essa probabilidade de modificação pelo enfrentamento das questões colocadas pelo embargante.

Outro ponto importante é o condicionamento da interrupção da presunção de inocência ao trânsito em julgado. Ninguém poderá ser considerado culpado enquanto houver recurso cabível. O direito à presunção de inocência não está isolado na Carta Magna, isto é, o texto constitucional vincula este direito fundamental ao esgotamento das vias recursais. Apenas para ilustrar esse vínculo, pode-se citar o art. 24 da Constituição espanhola, que dispõe sobre os direitos fundamentais no processo: "todos têm direito ao juiz ordinário predeterminado pela lei, à defesa e à assistência de advogado, a ser informado sobre a acusação formulada contra si, a um processo público sem demora injustificada e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a não produzir prova contra si mesmo, a não se declarar culpado e à presunção de inocência".

Percebe-se que a Constituição espanhola não vincula a presunção de inocência ao trânsito em julgado, como o faz a brasileira. Assim, o magistrado espanhol pode interpretar que o condenado em segunda instância não faz jus à condição de inocente, mesmo que haja recursos às cortes superiores, se entender que duas decisões seriam o suficiente para iniciar o cumprimento da pena. No Brasil, não cabe outra interpretação que não seja resguardar a presunção de inocência até a condenação transitar em julgado. Antecipar a aplicação da pena é afrontar o texto constitucional, buscando uma interpretação puramente pragmática movida pelo medo de haver prescrição causada pela desobediência à duração razoável do processo.

Nada impede, entretanto, que o condenado em segunda instância possa recorrer preso. Pode-se fazer uso da prisão preventiva se ficar comprovado que é essencial a privação de liberdade do réu durante o trâmite dos recursos em instâncias superiores. A diferença reside na fundamentação, pois enquanto a prisão preventiva requer, pelo menos, um forte motivo que coloque em risco o desenvolvimento do processo, a execução provisória da pena sustenta-se tão somente na condenação. Se o Tribunal de segunda instância acredita que, após o acórdão condenatório, o réu deve ser preso, que sejam utilizados os dispositivos do CPP regulamentadores da prisão preventiva. Como a prisão cautelar deve ser exceção, não basta fundamentar a privação de liberdade simplesmente com a condenação que ainda não se confirmou em instâncias superiores.

Na verdade, os argumentos jurisprudenciais favoráveis à execução provisória da pena estão calcados num utilitarismo extremo, que busca a eficiência da condenação e menor sentimento de impunidade da sociedade. A maior prova disso são as decisões que utilizam apenas julgados precedentes, sem entrar no mérito da questão. Há repetição de julgados, especialmente do STF, como se fossem imunes a falhas e isentos de críticas. Não se discute, por exemplo, em que lugar da CF está a cisão do trânsito em julgado em questões de fato e de direito, ou não se faz uma análise comparativa de nossa Carta Magna com a de outros países que não vinculam a presunção de inocência ao trânsito em julgado.

Nada justifica o Estado fazer uso da eventual demora processual para antecipar a pena. Afinal, o réu é sempre o lado mais fraco da relação processual e não pode pagar pela ineficiência das instituições públicas. O Estado exerce diversos papéis na persecução penal e tem a obrigação de atuar em duração razoável. A polícia, que investiga, o MP, que é o titular da ação e o Poder Judiciário, que julga, são faces diversas do mesmo Estado incapaz de conduzir a persecução em tempo hábil que garanta a aplicação da pena ao condenado. Buscar na execução provisória da pena uma solução para a demora processual é reconhecer que o Estado, por meio de suas instituições, é falho e precisa de correções urgentes. Entretanto, ao contrário, busca-se a solução na eliminação de direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

O perigo de fazer uso do utilitarismo, principalmente do sentimento da sociedade, é a perda de legitimidade do sistema de justiça. As garantias dos magistrados e dos membros do MP servem exatamente para que sua atuação não sofra interferências externas. Se o clamor público puder conduzir o processo penal, será o fim da racionalidade das decisões. O Poder Judiciário tem por função primordial resolver conflitos para impedir a justiça privada, sem levar em consideração o que a população quer. O instrumento de atuação do juiz é a legislação, acima de tudo a CF, que impede a aplicação da pena a pessoa não condenada em definitivo.

Ainda que a CF seja desprezada – sabemos que muitos profissionais do direito consideram a lei ordinária mais importante que a Carta Magna – o CPP determina, em seu art. 283, que "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva". A lei permite apenas duas hipóteses de prisão: a prisão cautelar (incluindo a conversão do flagrante em preventiva) e a decorrente de condenação transitada em julgado. Novamente, não há distinção entre trânsito em julgado de questões de fato e de direito, o que significa que não pode haver execução da pena enquanto houver recurso cabível.

Se o processo criminal demora para ser finalizado e a execução da pena distancia-se da data dos fatos, a culpa não é do réu. Pode-se pensar na reforma do sistema recursal, na melhor gestão do Poder Judiciário, na ampliação de dias úteis da Justiça, tudo menos ofender direitos fundamentais. Algumas sugestões podem ser levadas em consideração para acelerar o andamento de processos mais complexos, como priorizar a composição civil nos crimes de menor potencial ofensivo, interpretar furtos de pequeno valor como fatos atípicos, investir em tecnologia (inteligência artificial), ampliar o âmbito do direito administrativo sancionador, entre outras. Uma das consequências de fazer uso do direito penal para resolver todos os problemas é o ritmo lento do funcionamento da Justiça. A solução não é esmagar os direitos fundamentais, e sim racionalizar o Direito Penal.

A Constituição Federal é clara e não permite interpretações deturpadas para dar celeridade à punição do acusado. É desonesto usar o texto constitucional de forma maniqueísta, levando à risca somente aquilo que interessa e ignorando direitos que não podem ser desprezados. Se há descontentamento com a maneira como a presunção de inocência está disposta, que seja promulgada uma nova Carta Magna, pois é uma cláusula pétrea. Lula e todos os demais cidadãos não podem ter direitos fundamentais retirados por argumentos utilitaristas. A presunção de inocência é inafastável, ninguém pode retirá-la do acusado, muito menos o Poder Judiciário.
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*João Paulo Martinelli é advogado sócio do escritório Urbano Vitalino Advogados. Doutor em Direito Penal pela USP e pós-doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra.