O decreto 9246/17, editado ao final do ano de 2017 e que estabelecia como iria ocorrer o indulto natalino de 2017, está, onze meses após sua edição, com efeitos suspensos e alterados em razão de liminares monocráticas concedidas pelo STF em ação declaratória de inconstitucionalidade (ADIn 5874 de 28/12/17) requerida pela Procuradoria Geral da República (PGR).

O assunto gera várias perplexidades. A primeira decorre do fato de que apesar da relevância do tema (indultar presos e condenados), um ano se passou sem que a ADIn fosse definitivamente julgada, sendo que essa demora não parece constranger ou sensibilizar a sociedade. A segunda é o fato de que o que se discute no STF não é o indulto em si, mas se existe legitimidade para a propositura e regular andamento da própria ADIn, isto porque o decreto estaria incluído dentro de uma esfera de competências privativas da presidência da República e não sujeita a controle jurisdicional1.

O quadro é, portanto, muito surreal e sobre ele teço algumas considerações na minha condição de mero advogado e que pensa que a edição e aplicação de textos legais requerem extremo discernimento desde suas concepções, de modo a que haja uma clara percepção daquilo que se está fazendo, isto é, exercendo-se Poder constitucionalmente delimitado.

Diz o art. 84 da Constituição brasileira:

Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República [...] XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.

Não discuto que o ato seja de exclusividade do presidente da República e não discuto quanto à conveniência ou não do instituto do indulto (assim como os do perdão e da anistia). O que me parece difícil entender é, se o poder é discricionário, é ele irrestrito? Mas, se irrestrito, por que, como no caso do decreto 9246/17, vem ele recheado de motivações, justificativas etc.? Além disso, se irrestrito, por que razão foi incluído no texto a expressão: “com audiência, se necessário”, dos órgãos instituídos em lei.”?

Tenho que o indulto é, necessariamente, um ato de Estado e que deve corresponder a uma política de Estado, política essa que deve ser consistente com o que se faz no campo da Justiça penal.

Ademais, o indulto é sempre um ato finalístico, destinado conscientemente a produzir determinados efeitos e, exatamente em razão disso, ainda que ato de Estado, ele é sempre ato motivado, o que o coloca, a meu ver, sob a rédea estrita dos princípios contidos no art. 37 da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

ainda que se possa dizer que a Presidência não é administração pública direta ou indireta. Em outras palavras, todo ato de Estado deve seguir a esses princípios. O indulto, portanto, não é um ato de bondade, um favor do Estado, mas um ato responsável do Presidente da República2.

Entendo, também, que a presidência da República não é uma pessoa, mas um Poder, daí porque quem ocupa o cargo não está lá para atender seus motivos pessoais, seus desejos ou interesses. Aliás, é por isso que a Constituição diz que:

Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

ou seja, há previsão de que o Poder requer assessoramento, em outras palavras o presidente não recebeu mandato em branco, isto é, precisa atuar de modo republicano e, se não o fizer, ser passível de destituição, daí porque tenha suporte.

Uno, então, essa minha visão, para retornar àquela parte do art. 84 da CF e que diz: “com audiência, se necessário”, dos órgãos instituídos em lei.”.

Quando essa audiência é necessária? Para a própria formalização do decreto de indulto, isto é, a definição dos seus limites e alcances ou o presidente pode entender que ela não é precisa pois entende ter ele os elementos necessários à elaboração do decreto? Parece-me, aqui, que o instituto do indulto não é algo sobre o qual a presidência decida sem ouvir ninguém, o que de fato faz sentido, tanto que ao longo dos anos os indultos são concedidos com inúmeras regras e, se há regras, elas claramente não foram feitas pelo presidente de seu próprio e exclusivo punho ou mente.

A existência de regras para o indulto indica claramente a busca por se coibir o arbítrio, como ocorreria, num exemplo simplório, se fossem indultados apenas os criminosos que se enquadrassem nas regras do decreto e que tivesse prenome João e as regras incluem deixar clara a intenção do Estado, qual a política que se persegue e que não pode ser mera tradição de liberar presos.

O indulto, em geral, tem caráter humanístico, pois a política do Estado é a de respeitar a dignidade humana (art. 5º, III da CF), com isto beneficiando idosos, doentes, gestantes, mães e aqueles que, de alguma forma, mostraram capacidade de se reintegrarem à sociedade. Por outro lado, seria pouco crível aceitar que o indulto seria uma forma de enfrentar a situação caótica do sistema presidiário, de modo a gerar vagas para novos presos. De fato, isso seria uma não política de Estado, mas a confirmação da falência de políticas de Estado.

Disso tudo decorre que o decreto 9246/17 e suas regras demonstram claramente que ele é um ato motivado e, como tal, passível de controle jurisdicional em pelo menos três de seus aspectos: impessoalidade, moralidade e eficiência.

A impessoalidade pode ser vista sob dois ângulos: uma que diz respeito a quem a promove e, aqui, é o conjunto de pessoas que estabelecem o decreto, identificado a política de Estado que se persegue com o ato, que indica a impessoalidade no poder concedente, ainda que o ato seja de competência restrita do presidente.

A impessoalidade também diz respeito aos beneficiados. Não há dúvida que o indulto é essencialmente subjetivo pois o destino final do instituto são pessoas humanas que estão presas. A impessoalidade aqui é, então, atuar com a finalidade de atingir grupos de presos que mereçam um voto de confiança da sociedade, seja em razão da idade, das condições de saúde, do comportamento indicador de regeneração e reintegração à vida social3, daí porque ser difícil aceitar-se, como política de Estado o indulto dado a João e Maria apenas, e ainda que isso ocorra em vários países, mas que não me parece se coadunar com o sistema jurídico brasileiro.

Quanto à moralidade, esta se avalia pelo tipo de crimes e punições que serão alcançados, o que inclui, por exemplo, entender que uma coisa é o indulto dado a pessoas que praticaram estelionato contra uma única pessoa e outra quem praticou estelionato junto a uma ampla parcela da comunidade (por exemplo, as pirâmides - “esquema Ponzi”, que chegam a afetar a economia popular, daí terem penas agravadas).

É certo que moralidade não é um conceito definido, mas ela é aferível numa sociedade e é exatamente por isso que o indulto não seja admissível para crimes praticados com grave ameaça ou violência à pessoa. No entanto, a mesma moralidade impõe que a concessão de indulto a “crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa.”, não pode levar a um alargamento amplo de seu universo de aplicação, até porque isto levaria a tratar situações desiguais como absolutamente iguais, como referido no parágrafo anterior na questão do estelionato x esquemas de pirâmides na economia popular. Ainda, a grave ameaça ou violência à pessoa tem que ser analisada considerando, por exemplo, se o indultado irá retornar ao convívio social sem gerar riscos à sociedade ou não4. Da mesma forma, há que se considerar que há delitos que, pela sua gravidade social, pelo impacto na sociedade, não podem ser, para efeito de concessão de indulto, igualados a crimes de menor potencial ofensivo com base apenas em tempo de pena cumprida, haver ou não reincidência, ser a pessoa gestante, idosa ou doente, isto porque há crimes gravíssimos às pessoas, que são, por exemplo, danos causados ao erário público, ao meio ambiente, à saúde pública etc., que levam, por vezes, à impossibilidade de um Estado arcar com o pagamento de salários de pessoal, com a compra de medicamentos e equipamento para permitir a adequada segurança pública, em ter que arcar com os custos dos danos gerados ao meio ambiente, isto sim violências praticadas à coletividade de pessoas. Pessoa, portanto, não pode ser apenas um indivíduo, mas também a coletividade. Enfim, pela moralidade pode ser identificado se situações desiguais estão sendo tratadas de modo igual ou não, sendo possível a modulação pela via jurisdicional com base no princípio da igualdade jurídica.

Há, ainda, o aspecto da eficiência. No caso do decreto 9246/17, de fato ele irá liberar pessoas que já demonstraram estarem regeneradas e capazes de se reintegrar à sociedade? Permitiu uma redução da criminalidade e os custos de combate-la? Ou foi apenas um ato de tradição natalina. Fazer Justiça e aplicar Direito não é seguir tradição!

Comento, ainda, que um decreto de indulto é ato sobre o qual qualquer cidadão tem o direito de pedir esclarecimentos precisos quanto ao seu alcance, conteúdo e razão de ser (CF, art. 5º, incisos XXVIII e XXIV, a), até para avaliar se ele não o coloca, e a sociedade, em situação de grave ameaça.

Assim, por todas as razões que expus acima, tenho que o decreto de indulto não está isento de revisão judicial, pois o contrário é admitir que o Poder Executivo pode agir sem observação dos princípios do art. 37 da Constituição ou, o que seria pior, contra o interesse público sem qualquer tipo de controle.

Ao que parece o decreto 9246/17 ainda deriva de um modelo de comportamento que admite deslizes na atuação do Poder Executivo e que, ao conceder indultos cujas características variam ano a ano, assume que a presidência sempre age de modo racional, razoável e informado, não passível de questionamentos (isto é, imune a controles).

Da mesma forma, não entendo que o sistema constitucional brasileiro admita que nenhum Poder possa atuar sem qualquer controle, até porque a Constituição diz que, ainda que os Poderes sejam independentes, devem eles atuar harmonicamente para a consecução dos objetivos fundamentais da República (CF arts. 2º e 3º) e não há harmonia onde um possa atuar sem controles.

Também me parece que o conceito absolutamente fechado que se dá a certos conteúdos constitucionais, como as tais cláusulas pétreas, somente sejam superáveis mediante um processo de reforma constitucional primário, isto é, pela via de instituição de uma Assembleia Nacional Constituinte. Isto é particularmente válido quando não se está diante de conceitos tão fechados assim, como no caso do indulto, no qual está escrito que: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República [...] XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.”; ou seja, está evidenciado que o decreto de indulto não é ato sem motivação e que a motivação é validar a sua impessoalidade, sua moralidade e eficiência, que, aliás, todo ato de Estado deve cumprir o que sujeita o ato presidencial ao crivo do Judiciário.

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1 Em sessões plenárias do STF de 28 e 29 de novembro de 2018 ficou estabelecida maioria indicando que não caberia a ADIn, sendo que o julgamento não prosseguiu em razão de pedido de vista de um dos ministros que ainda não se manifestara. Lembrou-se, então, que enquanto não havia decisão final (e ponderando-se que até o último momento qualquer ministro pode modificar seu voto), o que persiste é o teor das liminares concedidas e que suspendem o indulto e alteram o seu conteúdo, sobre o que surgiu novo debate levando ao Sr. ministro presidente do STF também pedir vista dos autos. Em suma, o caso continua sem solução.

2 Neste ponto faço uma observação: consta no preâmbulo do decreto 9246/2018: .[...] e considerando a tradição, por ocasião das festividades comemorativas do Natal, de conceder indulto às pessoas condenadas ou submetidas a medida de segurança e comutar penas de pessoas condenadas, [...]. Este texto indica, claramente, que o indulto, ainda que uma tradição, não é ato aleatório, mas com finalidades claras e que se destina a determinadas pessoas que o Estado entende devam ser retiradas da condição de presos, de modo a que se reintegrem à sociedade.

3 Tenho que o indulto não seja o instituto adequado para, por exemplo, promover-se a revisão de erros judiciários pois, para isso, há meios legais específicos.

4 Nota: a questão da regeneração e reintegração é complexa e de difícil solução, ainda mais num país com tantas diferenças sociais e econômicas. De qualquer forma, tenho como pouco razoável entender como política de Estado um sistema punitivo que ao final permita a fácil recolocação de pessoas não regeneradas de volta ao convívio social.

5 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

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*José André Beretta Filho é advogado.