Está surgindo uma estranha discussão quanto à necessidade ou não de complementação do ICMS/ST quando na operação de revenda da mercadoria for alcançado um preço superior àquele levado em conta na tributação antecipada realizada com fundamento na base de cálculo presumida1. Isso porque a jurisprudência do STF inicialmente entendia não caber complementação ou restituição caso o preço da revenda atingisse o valor menor do que aquele que serviu de base de tributação antecipada (ADIn 1.851/AL e RE 266523/MG). Decorridos vários anos o STF alterou seu entendimento ao reinterpretar o disposto do § 7º, do art. 150 da CF:

“§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Dando correta interpretação ao disposto nesse § 7º que determina a restituição imediata e preferencial caso não tenha ocorrido o fato gerador presumido (leia-se base de cálculo presumida) o STF no julgamento do RE processado sob o rito de repercussão geral determinou a restituição do ICMS pago a mais na substituição tributária, sempre que o fato gerador efetivamente ocorrido na operação de revenda alcançar um preço menor do que aquele levado em conta na operação de substituição tributação (RE 593849-RG/MG).

Com base nesse último entendimento da Corte Suprema começou a surgir a estranha tese da complementação do ICMS faltante, na hipótese inversa, isto é, quando o preço da revenda superar o valor que serviu de base na tributação por substituição tributária.

O equívoco é manifesto. Se a revenda for por preço maior, o revendedor estará automaticamente recolhendo a diferença no final de cada período de apuração em que se fará o confronto dos créditos pela entrada de mercadorias com os débitos decorrentes da saída de mercadorias. A diferença a maior corresponderá ao ICMS a ser recolhido no prazo regulamentar; a diferença a menor corresponderá ao ICMS a ser transferido para o período subsequente.

Daí, o equívoco dessa estranha tese.

Esclareça-se, por oportuno, que o ICMS a ser restituído preferencial e imediatamente, na dicção do texto constitucional, implica necessariamente repetição em dinheiro, porque ele tem origem na tributação ilegal e indevida, não decorrendo de uma operação regular de compra e venda, quando o imposto a pagar ou o crédito a ser transferido para o mês subsequente é calculado por meio do mecanismo contábil de débito e crédito pertinentes as operações de entrada e de saída ocorridas dentro de um mesmo período de apuração.

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1 Hipótese raríssima porque a legislação estadual fixou a base de cálculo presumida de forma a extrapolar o valor de mercado, tendo em vista a jurisprudência então vigente do STF que desobrigava o fisco de restituir o valor do ICMS cobrado a mais, sob o fundamento de que a substituição tributária é definitiva, o que não se confunde com a definitividade da base de cálculo presumida.

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*Kiyoshi Harada é sócio do escritório Harada Advogados Associados.