Como regra, a norma de caráter punitivo vige para o futuro; contudo, a Constituição da República prevê uma exceção, permitindo que norma sancionadora retroaja quando for para beneficiar o administrado (artigo 5º, inciso XL da CR/88).

Nesse contexto, inclui-se como dever de a administração pública rever a dosimetria da sanção imposta, observando a legislação mais benéfica, porquanto o princípio da retroatividade da lei mais benéfica deve também alcançar as leis que disciplinam o processo administrativo. Foi nesse sentido a decisão do STJ no início de 2018 no RMS 37.031-SP, julgado em 8/2/18.

Na oportunidade, ao reformar decisão proferida pelo TJ/SP, o STJ reconheceu a aplicabilidade do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica também ao Direito Administrativo Sancionador.

A interpretação adotada pela Corte Superior nada mais é do que um reflexo lógico da garantia constitucional estampada no inciso XL do art. 5º da Constituição da República, de modo que a retroatividade da lei mais benigna é um princípio constitucional implícito que vale para todo o exercício do jus puniendi estatal, aí incluído os procedimentos administrativos.

E não faria sentido algum negar aplicação desse princípio constitucional à seara administrativa, já que, de um modo geral, a doutrina penalista clássica estabelece em regra que a única diferença entre ilícito penal e ilícito administrativo é o grau de reprovabilidade, ou seja, a intensidade que cada um viola um determinado valor moral protegido pelo Estado.

Na esteira da lógica adotada no julgamento do STJ, ao expressamente estatuir que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, partindo da própria “lei penal” qualquer outra norma de caráter punitivo ou sancionador, desde que benéfica ao administrado, também retroage.

Assim sendo, há uma extensão da garantia constitucional da retroatividade a todos os casos em que há o exercício punitivo pelo Estado, garantia que não se reserva apenas ao campo do direito penal ou do processo penal.

Note-se, a esse respeito, o voto-vista proferido pelo ministro Carlos Ayres Britto no julgamento do RE 600.817, por meio do qual assevera que “em sede de interpretação do encarecido comando que se lê no inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule embutido em qualquer diploma legal” (STF. RE 600817, relator min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30/10/14).

A retroatividade da norma mais benéfica é, portanto, aplicável sempre quando há o exercício do jus puniendi pela administração pública, direta ou indireta, incluindo-se as agências reguladoras, e inclusive no tocante à dosimetria punitiva. Dessa forma, tendo alguma norma jurídica posterior abrandado alguma situação de restrição imposta em norma anterior, o Estado deve aplicá-la integralmente.

A Constituição da República conclama, assim, a retroatividade de qualquer situação jurídica que, adjudicada por norma sancionadora mais recente, se revele mais benéfica ao administrado. Caso contrário, todavia, se da norma punitiva mais recente advier maior severidade, o que observa é a vedação da retroatividade.

Inclusive, é por esse caminho que se a norma superveniente for mais favorável ao administrado, não pode o Estado exigir ou punir o administrado com base na norma anterior mais severa, nem mesmo valer-se do argumento de que “o tempo rege o ato” (tempus regit actum).

Em semelhante linha, reconheceu o ministro Luiz Fux, em voto proferido também no julgamento do RE 600.817, que o “princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa”.

Logo, a garantia de retroatividade da lei penal mais benéfica assume um imperativo a ser observado pelo Estado sempre quando exerce a função punitiva. Inclusive, a recente decisão do STJ, proferida no RMS 37.031-SP, veio a consolidar ainda mais a linha jurisprudencial estabelecida naquela Corte Superior, que em outra oportunidade já consignara que “considerando os princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado” (STJ. REsp 1.153.083/MT, rel. min. Sérgio Kukina. DJe 19/11/14).

Portanto, o que se mostra relevante é o efeito irradiante do princípio da retroatividade da norma punitiva mais benéfica que, para além da esfera penal, adentra a todas as situações em que há o exercício do jus puniendi pelo Estado. Logo, o abrandamento do rigor de determinada norma sancionadora, tornando-a menos repressiva, deve ser considerado pelo Estado, inclusive nos processos administrativos, à luz da Constituição e da jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores.

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*Ticiane Moraes Franco é advogada do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados.

*Derick de Mendonça Rocha é advogado do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados.