Em seu discurso de posse, o ministro da Justiça, Sérgio Moro, discorreu sobre a proposta legislativa de implementar no Brasil o sistema americano de “plea bargaining”, assim definido por ele como o acordo oferecido pelo Ministério Público ao réu, no qual se transaciona por uma pena mais branda em caso de confissão de crime. Por via de consequência, a pena é sumariamente imposta, evitando-se, assim, os trâmites do processo criminal.

Diversas entidades ligadas ao Ministério Público, prontamente, se apresentaram a favor da proposta, pois representaria a “modernização” do direito penal no país, tornando-o mais célere e menos conflituoso.

No entanto, é necessário um cuidadoso estudo do tema antes que se conclua, de forma açodada, por importar e “tropicalizar” esse instituto.

Primeiramente, importante assinalar que a Justiça Penal americana está longe de ser um tremendo sucesso.

Notadamente, os EUA possuem a maior população carcerária do mundo1, superando a marca de 2 milhões de pessoas presas. Os Estados Unidos, sozinhos, contam com 25% da população carcerária do planeta2. Essa realidade se traduz não apenas em uma questão social seríssima, mas em problema econômico grave.

Em discurso proferido em 2013, em encontro anual da American Bar Association, o então Procurador Geral dos Estados Unidos, Eric Holder, trouxe o dado alarmante: em 2010, os EUA incorreram em gastos da ordem de 80 bilhões de dólares com encarceramento3. Em termos comparativos, este valor corresponde, atualmente, a mais da metade do valor do déficit público brasileiro em 2018 (em torno de 140 bilhões de reais).

Há também questões raciais relevantes. No discurso acima citado, Holder alertou para o fato que, nos EUA, acusados negros recebem sentenças que, em média, são 20% mais longas do que aquelas impostas aos brancos. Cerca de 40% da população carcerária americana é composta de homens negros e 20% de homens hispânicos4.

Esses números assustadores têm gerado um intenso debate nos Estados Unidos sobre a necessidade urgente e premente de reformar o sistema de justiça criminal do país, o que inclui, o instituto do “plea bargaining”.

Por aqui, não sem razão, temos uma população indignada com a violência nas ruas, com os privilégios e falcatruas dos nossos governantes, o que, claro, gera um sentimento de reforma e mudança. Esse inconformismo do cidadão brasileiro, ainda que totalmente justificado, provoca uma gana por um Estado mais duro, mais condenador, “que coloque o bandido na cadeia”. Dentro desse pensamento, no imaginário popular, o direito penal parece ser o salvador da pátria.

Ocorre que somos, a despeito do que pensa a maioria da população, o terceiro país que mais prende no mundo! Nossas prisões são superlotadas, indignas e, o pior, dominadas pelo crime organizado.

Além disso, o Brasil ostenta diversas condenações perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos em decorrência do estado absolutamente calamitoso em que se encontram as nossas prisões. Esses dados só vêm a demonstrar que a resposta para os nossos graves problemas sociais não está no enrijecimento e ampliação do alcance do direito penal, pois, se assim fosse, estaríamos no rumo certo. Claramente, não estamos. Tanto isso é verdade que, a despeito de termos a terceira maior população carcerária do mundo, continuamos a clamar por mais segurança.

Dito isso, alguns precedentes traçados pela Justiça americana demonstram os perigos de tropicalização do instituto do “plea bargaining”. No caso United States v. Goodwin, o réu, acusado de um crime de menor potencial ofensivo, recebeu uma proposta de transacionar a pena com o Ministério Público por meio do “plea bargaining”. Ao recusar acordo, o réu optou por exercer seu direito constitucional a um julgamento pelo Tribunal do Júri. Em resposta – e quase que como uma lição – o Ministério Público alterou a acusação, oferecendo denúncia por uma categoria de crime muito mais grave, assim chamada, “felony”. O resultado foi que o réu acabou condenado pelo ilícito mais gravoso.

Pior! Em Bordenkircher v. Hayes, o réu foi acusado de apresentar um cheque sem fundos no valor de 88 dólares. Sim, um cheque de 88 dólares! Assim como no outro caso, o réu se recusou a aceitar a oferta de acordo apresentada pelo Ministério Público e optou por ser julgado perante o Tribunal do Júri. O Ministério Público então inseriu na acusação um agravante em virtude da reincidência, o qual clamava pela aplicação da pena de prisão perpétua ao acusado. Exatamente, uma pena de prisão perpétua. E o réu, adivinhem, foi condenado...

Esses episódios graves demonstram o imenso poder que o sistema de “plea bargaining” coloca nas mãos do Ministério Público e a pressão descomunal que paira sobre o réu para que aceite o acordo, sob pena de sofrer uma acusação muito pior.

Ainda que a negativa em seguir com o acordo seja um direito constitucional do acusado, essa postura pode significar um processo criminal por delito de maior gravidade. Diante do risco que essa situação representa, muitos acusados, ainda que inocentes, acabam por aceitar o acordo proposto pelo Ministério Público e confessam crimes que não cometeram. Eles assim aceitam a imposição da pena mais branda, afastando o risco de serem acusados injustamente por algo muito mais grave.

Ora, a função do promotor de justiça não é meramente acusatória. A função do promotor, como o próprio nome diz, é de “promover a justiça”. No entanto, infelizmente, a realidade constatada nos EUA é outra. Não são poucos os casos em que o membro do Ministério Público se vê como aquele a quem cabe combater as forças do mal, materializadas na pessoa acusada de cometer um crime. Passa-se então a conduzir uma perseguição pela condenação; não pela justiça. É o que o autor americano, Ronald Levine, bem definiu como “Young Prosecutor’s Syndrome”5. Portanto, o que se vê da aplicação do “plea bargaining” nos EUA, muitas vezes, é que pouco importam os meios, desde que sejam garantidores do fim pretendido, qual seja, a condenação e punição do acusado.

Transplantando todas essas ponderações para o Brasil temos uma situação ainda mais grave: a “clientela” da nossa justiça penal é composta, em sua maioria, por pessoas pobres, que não tiveram acesso à educação, que não tem família estruturada ou condições de contratar uma defesa digna, a despeito do grande trabalho que desempenha, com muito sacrifício e aos trancos e barrancos, a nossa Defensoria Pública. Os grandes e poderosos criminosos econômicos, que estão diariamente na mídia, são a exceção. Não se pode, nessa esteira, acreditar que a nossa justiça criminal permita ao acusado um “acordo penal fundado na autonomia da vontade dos atores envolvidos” representando um processo penal “mais consensual”, como quer crer o Ministério Público Federal na nota técnica 105/19.

Aqui vai o aviso: nos EUA, o “plea bargaining” está longe de ser uma unanimidade. A teoria é boa, mas na prática parece não ter dado tão certo quanto o observador distante tende a concluir. Com o devido respeito, não é razoável crer que o preso jovem, negro, pobre, marginalizado e vulnerável, ainda que assistido por defensor dativo, negocie com o Ministério Público de igual para igual, com autonomia e em um ambiente consensual.

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1 Mass Incarceration: The Silence of the Judges.

2 Mass Incarceration: The Silence of the Judges.

3 Attorney General Eric Holder Delivers Remarks at the Annual Meeting of the American Bar Association's House of Delegates.

4 Mass Incarceration: The Silence of the Judges.

5 The Cure for the Young Prosecutors’ Syndrome.
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*Leandro Falavigna é advogado criminalista, sócio de Torres|Falavigna Advogados.

*Andrea Vainer é advogada criminalista, sócio de Torres|Falavigna Advogados.