O artigo 44 da lei 9.430/96 trouxe a previsão da multa isolada dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Para o seu enquadramento legal é preciso que seja identificada a sonegação, fraude ou conluio, sendo comprovada uma dessas hipóteses haverá a aplicação pelo Fisco de multa no valor de 150%.

É imprescindível, portanto, que haja a existência de dolo na conduta do contribuinte, não sendo possível a utilização da mera presunção pelo auditor, devendo ser embasada a aplicação dessa penalidade por meio de provas.

Ocorre que o fisco, em diversas oportunidades, vem autuando o contribuinte sem que esteja devidamente comprovada a conduta fraudulenta, situação que em diversas vezes gera uma linha muito tênue entre o entendimento do agente fiscal e a efetiva comprovação do intuito fraudulento.

A falta de clareza e de critérios para a aplicação da multa isolada levam um perigo iminente para o contribuinte, uma vez que fica ao critério subjetivo da motivação do servidor público.

No âmbito administrativo, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF entendeu via súmula, que a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.

O entendimento dos conselheiros é pleno no sentido de distinguir o que é o erro do contribuinte de boa-fé, aquele caracterizado como mero engano ou ignorância, e a declaração falsa, esta enseja na efetiva informação ao Fisco da possibilidade de restituição quando mesmo não existe, tem-se a simulação de uma falsa realidade prejudicando efetivamente o patrimônio público e arrecadação.

No Poder Judiciário, o STF já assentou a invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do tributo, ou seja, superior a 100%, na ADIn 551/RJ, relator ministro Ilmar Galvão e no RE 582.461/SP, relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da repercussão geral em 18 de maio de 2011.

A atual situação para os contribuintes é nebulosa pois depende da motivação imperativa do ente administrativo que dota da máxima the king can do no wrong e que por sua vez, estará submetido a multa aviltante de 150%. Resta ao contribuinte aguardar o julgamento pelo STF do RE 640452 (Tema 487), que analisará a constitucionalidade da multa isolada, estabelecida pela lei 9.430/96.

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*José Carlos Delgado Lima Junior é advogado do escritório Bento Muniz Advocacia.

*Gabriel Cosme de Azevedo é colaborador do escritório Bento Muniz Advocacia.