Nós, homo sapiens, temos a incrível capacidade de criar ficções e acreditar nelas. Graças a isso conquistamos o planeta e, somado a um instinto de cooperação, fomos criando e espalhando as narrativas ficcionais. É inerente a nossa espécie acreditar nessas realidades imaginárias (Estado, dinheiro, deuses, mitos), de modo a cooperarmos efetivamente pela sobrevivência.

A convivência humana é composta de um tecido de ritos e contratos, que conectados entre si, abrangem desde situações comezinhas até situações coletivas e complexas. Essas relações sinalagmáticas muitas das vezes geram discordâncias e descontentamentos que caminham para um conflito de interesses mutuamente resistidos.

Os conflitos de interesses e as suas estabilidades formam os objetos de estudo das ciências jurídicas.

Os litígios envolvem as mais diversas áreas (Direito de Família, Contratos, Comercial, Empresarial) e quando não são resolvidos pelos próprios envolvidos, são submetidos a um terceiro, que investido de poderes de solução, decidirá a questão.

A incumbência de dar solução as questões sociais já foi do pater familis, dos sacerdotes, dos pajés, até a criação da figura do Estado.

Esse artigo traz uma breve reflexão sobre as justificativas que levam as partes ao acordo, destacando o instituto da mediação como seu fio condutor.

A mediação está prevista na legislação brasileira, especificamente na lei 13.140/15, mas ainda é pouco usada pelos técnicos do direito, embora tenha grandes vantagens.

 Os litígios detêm especificidades atinentes que, por vezes, um juiz togado não possui a expertise necessária para julgar, o que reflete numa prestação jurisdicional inadequada.

A inadequação da prestação jurisdicional tem como consequência direta a interposição de recursos processuais, que não são poucos em nosso ordenamento jurídico, como forma de tentativa de adequação da jurisdição ao caso concreto.

Correlatamente a isto, ocorre a prolongação no tempo destas demandas, a mudança do eixo objetivo e subjetivo do processo, aumento dos gastos com as custas processuais, periciais, honorários advocatícios, deslocamentos de comarcas e desgaste psicológico. Devemos somar a isso o ativismo judicial, em especial na realidade brasileira, que se traduz numa insegurança jurídica.

Sem contar o abarrotamento do Poder Judiciário, que é a consequência direta da nossa cultura litigiosa. Dentro da população brasileira, percebemos haver um "status social" para aqueles que enfrentam uma demanda judicial.

Às vezes chegamos a impressão de que o cidadão se enche de orgulho quando diz que tem um processo contra uma loja, uma instituição bancária, uma operadora de telefone, contra um vizinho, contra o Estado, num reflexo dessa nossa cultura litigante e intolerante.

Se somamos a isso a indústria do dano moral, onde qualquer dissabor e aborrecimento se transforma num processo, ficamos ainda mais estarrecidos de quantos processos evitáveis estão submetidos ao nosso sistema judiciário.

Qualquer discussão de botequim gera uma demanda ou pelo menos uma ameaça de se instaurar um processo. As pessoas dizem que vão processar a outra sem ter a menor noção que isso significa e das consequências que isso gera.

Dados do "Relatório Justiça em Números" do CNJ apontam o espantoso número de 80 milhões de processos tramitando no ano de 2018, que para uma população que beiram os 300 milhões, representa um processo judicial para cada quatro cidadãos.

E todos os cidadãos litigantes exigem uma prestação judicial rápida, eficiente e adequada. Daí um primeiro contrassenso, como "democratizar irrestritamente" o acesso ao sistema judiciário, inclusive com isenção de custas, e ao mesmo tempo exigir o padrão de qualidade? Em nenhum lugar do mundo há esse acesso irrestrito.

O site do STJ em dezembro de 2018, divulgou a informação de que seus ministros (33) julgaram 500 mil processos naquele ano. Dado alarmante que deve ser visto como uma entropia judiciária e não como um sinônimo de eficiência. O acesso ao judiciário está banalizado e precisa ser culturalmente inibido.

Outro dado importante é que dentro desse universo de milhões de pessoas litigantes, temos que pelo menos 50% é composto por pessoas que possuem somente um processo judicial. E trazendo uma análise interdisciplinar, podemos afirmar que quando se tem um processo, há mais chances de se instaurar um segundo e assim por diante.

Para que as pessoas façam ou deixem de fazer alguma coisa há basicamente de: ou haver o interesse em obter alguma vantagem ou para se evitar algum desconforto, seja ele físico ou psicológico.

A primeira barreira ao primeiro processo é uma forma que temos de redirecionar nossa cultura litigante para uma cultura de solução. Demonstrar para as pessoas que resolver o problema entre elas, com bom senso, meio termo e sem intransigência é a forma mais civilizada e avançada de resolver o problema. Esse incentivo vem sendo praticado pelos países mais desenvolvidos.

Além de tudo, devemos considerar o desgaste emocional das partes e a tensão do litígio que interferem na paz social. Assim como no desgaste institucional entre os poderes da República, devido a intervenções judiciais, como exemplo, na execução orçamentária pela administração pública (Poder Executivo) e interferência em projetos legislativos (Poder Legislativo).

A segurança jurídica do brasileiro está no recurso. Há uma impressão geral de que sempre virá uma decisão que salvará a causa.

Não pode haver mais sóis que constelações.

O cidadão deve ter a consciência do alto custo de uma demanda judicial e se esforçar para evitá-la, de modo a contribuir com o Estado, sendo menos intransigente e mais honesto nas relações contratuais do dia a dia. O Judiciário é a derradeira opção responsável.

Dentro desta problemática, surge a figura da mediação que nada mais é do que um canal sóbrio de comunicação entre os envolvidos num determinado conflito.

O mediador é um terceiro, sem envolvimento na problemática, que utilizando-se de técnicas de negociação tenta aproximar os interesses das partes envolvidas e daí construir um acordo.

A mediação é definida como auto composição dos interessados, vez que o mediador não julga, mas se restringe em aproximar os interesses, aconselhar as partes, apresentar as consequências positivas e negativas, abrir o campo de visibilidade, enfim, tentar encontrar o ponto médio da virtude.

O mediador é escolhido pelas partes que o submetem a questão conflituosa. Quando o conflito é antigo e complexo até os advogados estão desgastados entre si.

A submissão ao procedimento da mediação traz uma oxigenação e se conecta com os princípios da advocacia colaborativa, num objetivo único de resolver a questão.

A visão que temos da mediação não é a da neutralidade, como o fez o mediador Pôncio Pilatos ao entregar o Nazareno ao povo judeu. O mediador deve ser dotado de conhecimento técnico e ter uma intimidade com a questão que lhe é trazida, para daí proferir os melhores conselhos, apresentar opções, pois ao final quem decide são as partes envolvidas no conflito.

A teoria da perspectiva de Daniel Kanheman faz uma abordagem do sistema cognitivo do homo economicus em submeter um conflito, judicializado ou não, a um mediador. A grosso modo a resposta está no sentimento da perda, que tem mais peso do que o sentimento de ganho numa tomada de decisão.

Logo, fechar um acordo traz um alívio mais profundo do que ter de obedecer ao comando de uma sentença, seja como o vencedor, seja como o perdedor. A espontaneidade da autocomposição prevalece na sensação de paz.

Como vimos nesse artigo, as ações judiciais não são a única forma de as partes terem seus conflitos resolvidos. Poderão estas valer-se de métodos alternativos para a resolução de litígios, dentre eles o da mediação.

O cenário ideal é a aproximação dos advogados envolvidos no conflito para se chegar na construção da solução. O próprio advogado pode assumir esse papel de mediador.

A tendência mundial é o estímulo pela autocomposição (negociação, conciliação, mediação), sendo a heterocomposição Estatal a última opção.

Nossos tribunais agradecem.

__________

ALVIM, J.E. Carreira – Elementos de Teoria Geral do Processo. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.

ARAÚJO, Fernando - Teoria Económica do Contrato. Lisboa: Almedina. 2007.

CASHMAN, Kevin – Liderança Estratégica: O Princípio da Pausa. Como criar Pausas Estratégicas para a Implementação de Inovação e Novas Ideias. [s.l.], Crontec, 2012. ISBN: 978-85-7680-261-7.

COULANGES, Fustel - A Cidade Antiga. Ed. Martin Claret. ISBN 978-85-7232-780-0,

FERREIRA, Gonzaga - Negociação: como usar a inteligência e a racionalidade. 2.ª edição. São Paulo: Atlas, 2013

FRANCESCO, Carnelutti - Sistema del Diritto Processuale Civile. Vol, I. Padova, Cedam, 1936.

HARARI, Yuval – 21 Lições para o século 21. 2ª reimpressão. Companhia das Letras. ISBN 978-85-359-3091-7.

KAHNEMAN, Daniel – Rápido e Devagar duas formas de pensar. 22ª reimpressão. Objetiva. ISBN 978-85.390.0383-9.

LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso - Lei da Mediação Comentada. 2.ª edição. Coimbra: Almedina, 2016. ISBN 978-972-40-5755-1.

NUNES, Antonio Carlos Ozório – Manual de Mediação: guia prático da autocomposição São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

SÉRPIAS, Libaneo - Tratado de Propriedade Imobiliária. [s.l.]. TradeBook Editora, 2014.

VICENTE, Dário Moura - A autonomia privada e os seus diferentes significados à luz do Direito comparado. Revista de Direito Civil. Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito: Almedina. Ano 2016, N.° 2, Nipc 513.319.425.

___________

*Wilson Campos de Miranda Filho é advogado especialista em direito empresarial pela Universidade Cândido Mendes e mestrando em Direito Privado pela Universidade Autônoma de Lisboa.