1- Introdução

A motivação do presente artigo é desmistificar o argumento falacioso de que o precedente em questão se aplique aos policiais militares estaduais que ingressam em juízo para requerer valores de adicional de insalubridade desde sua posse, uma vez que vem grassando entendimento que lhes é desfavorável e não merece prevalecer.

Por vezes o receio ou o exacerbado respeito ao quieta et non movere faz com que os magistrados não se debrucem sobre novas luzes trazidas pelas partes, que podem infirmar tese já solidificada, porém, a rigor incorreta e geradora de perplexidades e injustiças.

No caso dos policiais militares paulistas, a Fazenda Estadual, através de argumento de algibeira, conseguiu reverter entendimento anterior pacificado favorável aos policiais militares – o que não é pouca coisa no atual sistema processual – de modo que algumas Turmas Recursais dos Juizados Especiais da Fazenda Pública reviram suas posições, inaugurando nova divergência na decisão de casos semelhantes. 

Fato é que a despeito de retirar do precedente muito mais do que ele tinha a oferecer, a tese da Fazenda conquistou muitos adeptos, forçando por vezes até mudança de entendimentos há muito sedimentados. 

No entanto, a tese, que a princípio parece sedutora, é, em última análise uma fata morgana. 

O argumento lançado pela Fazenda Estadual traz uma grande perplexidade não explicada em momento algum, que é o questionamento de como compatibilizar o PUIL com o julgado do Órgão Especial do TJ Bandeirante.

No que concerne aos servidores paulistas, é certo que também havia  vedação ao recebimento retroativo do referido adicional, nos termos do artigo 3º-A  da lei complementar estadual 432/85.

A literalidade do dispositivo espancava quaisquer dúvidas acerca da impossibilidade de retroação dos efeitos pecuniários do laudo de insalubridade. 

Contudo, após seguidos questionamentos, o Órgão Especial do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo já fulminou tal dispositivo conforme ementa acima trazida à baila. 

Enfim, a questão ficou definitivamente decidida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em 3 de fevereiro de 2016, o qual acolheu a arguição de inconstitucionalidade do art. 3º-A da LCE 432/85 em votação unânime:

EMENTA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Art. 3-A da lei complementar estadual 432/85 (introduzido pela LC estadual 835/97, que determina que a concessão de adicional de insalubridade surte efeitos pecuniários apenas à data da homologação do laudo) - Afronta ao princípio da razoabilidade e, bem assim, ao disposto no art.111 da Constituição Estadual - Laudo pericial que possui natureza meramente declaratória - Adicional que deve retroagir ao início do exercício da atividade que expôs o servidor a fatores de risco à saúde. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça Acolhimento do incidente.(Arguição de Inconstitucionalidade 0080853-74.2015.8.26.0000, rel. desembargador SALLES ROSSI, julgado em 3/2/16, DJe 26/2/16).

O grande ponto de interrogação que remanesce nos argumentos da Fazenda Estadual é o que fazer com o julgado acima, que ao fim e a cabo sepultou a norma que lhe fazia coro. 

Curioso seria que um aresto, ainda que de Tribunal Superior, tivesse o condão de reanimar norma estadual já devidamente expungida do sistema jurídico – o que, em tese, só caberia ao Legislativo – pelo que cumpre detalhar o que afinal restou decidido pelo STJ.

2- Os contornos da decisão do PUIL

Inicialmente cumpre dizer que o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PUIL) está previsto no art. 14  da lei 10.259/01, o que já denota que tal mecanismo processual está restrito ao âmbito dos Juizados Especiais Federais Cíveis – aliás, sublinhe-se que se trata de interpretação de lei federal, não estadual.

Como no caso em questão o entendimento da Turma de Uniformização divergia do STJ (para se demonstrar como a matéria sempre foi tormentosa), coube a esta dirimir o conflito nos termos do parágrafo 4º  do artigo citado. Não nos parece que tal competência se adeque estreitamente à função nomofilática que competiria de ordinário ao Tribunal da Cidadania, de assegurar a estabilidade, a integridade e a coerência da ordem jurídica como um todo, uma vez que restrita à lei federal. 

O acórdão do PUIL cuida do marco inicial do pagamento do adicional de insalubridade devido aos servidores federais (e nem são todos, como se demonstrará oportunamente) e considera para tanto o disposto no artigo 6º, do decreto 97.458/89, que por sua vez regulamenta a Lei Federal 8.112/90 (regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), mais especificamente seus artigos 68 e seguintes. 

Discutia-se o caso de um engenheiro agrônomo – servidor civil – da Universidade do Pampa (RS) que requeria recebimento de adicional de insalubridade, uma vez que trabalhava em período que antecedeu o laudo pericial a que faz menção o Decreto supracitado.  

Tal servidor trabalhava no campus de Itaqui/RS em galpão/oficina de máquinas e implementos agrícolas, nas estufas e no campo, estando exposto habitualmente a agentes químicos, além do fato de em suas atividades de utilizar de tratores, deste modo exposto a ruído superior a 90 dB(A), sem o uso de protetor auricular – pelo que entendia cabível receber os valores do adicional de insalubridade desde o ingresso no cargo.

No entanto, o STJ decidiu para este caso de servidores federais civis – e a eles tão-só deveria se restringir – que não é possível emprestar ao laudo comprobatório efeitos retroativos, presumindo insalubridade pretérita. 

Firmou-se assim a natureza constitutiva e não declaratória do respectivo laudo, o que não deve prevalecer para os policiais militares de modo algum, pelo que deve ser mantido o entendimento do Tribunal de Justiça à toda evidência.

Há verdadeiro contrassenso visto na prática. A Administração reconhece através dos laudos dos policiais que eles, em data posterior a suas admissões, preenchiam os requisitos para a obtenção da vantagem e se não houve alteração das condições às quais foram submetidos desde o início de suas atividades, é intuitivo que fazem jus ao adicional a partir do seu ingresso na carreira.

3- Do traço distintivo 

No escólio de FREDIE DIDIER JR, tem-se o distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente .

Detectado o traço distintivo, cabe ao juiz ou estender ao caso a mesma solução dada anteriormente por entender que a tese jurídica permanece aplicável ou, como deve fazer no caso em questão, deve ter a sensibilidade de que as peculiaridades impedem o mesmo molde decisório, dando assim uma interpretação mais restritiva à ratio decidendi, o que se chama de restrictive distinguishing.

É sabido que os precedentes por muitas vezes pecam pela vagueza e generalidade, quando deveriam ser formulados em termos mais precisos justamente para não gerar dúvidas na aplicação de casos vindouros – e o acórdão do PUIL foi pretensamente genérico, o que acabou se revelando extremamente nocivo. 

Nada impede que o surgimento de novas questões levem a reduzir a ratio primitiva, eis que ela em verdade vai vicejando de forma paulatina, e só ganhando corpo conforme outros julgamentos posteriores possibilitam lhe agregar conteúdo.

Os precedentes vão sendo formados pouco a pouco, de modo que a partir de um repertório de casos é que se sedimenta efetivamente a solução única e se constrói uma tese jurídica, mas isso só a partir de uma gama de casos com suas respectivas nuances. 

Por certo um precedente não pode arrogar-se a capacidade de cobrir uma completude de situações de conflito, de modo que sempre haverá casos em que não há subsunção perfeita – eis que cada caso pode apresentar sua variante .

Por mais que muitos fatos não possam ser qualificados como semelhantes, deve-se divisar que há alguns para os quais a maior probabilidade de aplicação do precedente formado, e outro para os quais a aplicação dele dista – tudo a demonstrar que não se pode aplicar um precedente friamente .

Assim, o pedido de uniformização de jurisprudência ventilado (PUIL 413), não tem aplicação aos policiais militares do Estado de São Paulo, haja vista o devido distinguishing a ser efetuado.

A uma, porque o caso mencionado tratava de lei federal, sendo que aqui se está a tratar de interpretação de norma estadual, pelo que não há como se transplantar a ratio decidendi para cá de forma acrítica.

Isso porque já houve – repise-se – julgamento da norma estadual em momento anterior, e houve decisão por sua inconstitucionalidade, não podendo julgamento posterior desautorizar o resultado mencionado, sob pena de violação à coisa julgada e demérito ao próprio órgão julgador local.

Anote-se que a norma estadual foi considerada inconstitucional a partir do princípio da razoabilidade contido na Constituição Estadual – valendo dizer que neste ponto a Carta Estadual é alvissareira eis que não há tal princípio expresso na Carta Magna.

Traz-se à baila trecho do julgado que o confirma: “Patente sua inconstitucionalidade, eis que incompatível com o princípio da razoabilidade contido no artigo 111 da Constituição Estadual (A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência”.

Como bem argumentou o Parecer da PGJ no julgado, da lavra do Subprocurador Geral de Justiça Nino Spínola Salgado Filho: “A produção de efeitos pecuniários do adicional de insalubridade apenas após a homologação do laudo pericial não passa pelo critério da proporcionalidade em sentido estrito, pois cria ônus excessivo aos servidores públicos que exercem suas atividades em ambientes ou sob a influência de agentes insalubres”.

Uma vez que a arguição de inconstitucionalidade foi ao fim e a cabo acolhida sem divergência alguma, não podem os órgãos fracionários do Tribunal de Justiça de São Paulo submeter tal questão novamente ao plenário ou ao próprio órgão especial (art. 949, Parágrafo Único, CPC), sendo que sequer o Juizado Especial da Fazenda Pública poderá discrepar.

A duas, o caso submetido a exame no pedido de uniformização de jurisprudência não tratou especificamente do trabalho do policial militar, que além de perigoso, é notoriamente insalubre.

Uma das funções de um precedente é justamente garantir a igualdade, pelo que, se fatos discrepam (de forma relevante) da tese principal, não devem receber o mesmo tratamento. 

Assim sendo, não há como equiparar servidores públicos que portam armas com outros servidores que eventualmente podem estar trabalhando em condições insalubres. 

Como bem afirmado pela MM. Juíza Patrícia Persicano Pires da 3ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital, em sentença nos autos do Processo 1010318-02.2019.8.26.0053, desde o curso de formação se detecta a condição eis que o aluno se submete a aulas praticas “inclusive sobre manejo de arma de fogo, com exposição a chumbo, composto altamente insalubre, sendo evidente a exposição do aluno a condições insalubre”

Veja-se, com olhos de ver, o art. 2º  da LC estadual 776/94 que tipifica que a atividade policial civil, pelas circunstâncias em que é prestada, é considerada perigosa e insalubre. Se para a polícia civil a lei já faz tal reconhecimento, que dirá no que tange à polícia militar.

Para além, é certo que a insalubridade pode ser considerada notória no caso dos policiais militares – senão até um estado de fato .

Poderia se pensar ao menos que a decisão do PUIL levou em consideração cargos de certa maneira homólogos para a esfera federal, o que levaria que tal disciplina se aplicasse aos policiais federais, uma vez que eles também portam armas de fogo nos termos do art. 6º, II do Estatuto do Desarmamento .

Ocorre que não, uma vez que a remuneração de tais profissionais é feita por subsídio, nos exatos termos da Lei Federal 11.358/06, vedado ainda expressamente o pagamento de adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade em seu art. 5º, IX .

Deste modo, dentre os casos que levaram à decisão no PUIL invocado não houve menção ou sequer se chegou a questionar se profissionais que manejam armas de fogo se submeteriam naquele dispositivo.

Ou seja, prejudicada em certa maneira a própria qualidade do precedente  tendo em vista que uma determinada classe dotada de particularidade de relevo não foi considerada. 

A três, o precedente qualificado foi proferido no bojo de procedimento do Juizado Especial Federal, regido pela lei 10.259/01, e tem como parâmetro a lei 8.112/90, que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Ainda que haja homonímia, os Juizados Especiais da Fazenda Pública contam com outro PUIL previsto nos arts. 18 e 19  da lei 12.153/09, e que não é reservado para divergência na interpretação de lei federal e sim para julgados que vão na contramão de súmulas do STJ, não podendo de modo algum solucionar divergência com relação à lei federal .

Em outras palavras, apesar de contarem com o mesmo nome incidentalmente os pedidos de uniformização têm hipóteses distintas, pelo que se vê que o da lei 10.259/01 não tem qualquer força vinculante para o que se discute aqui.

O julgado debatido pertence a outro ramo do Poder Judiciário, dado ainda em procedimento sumaríssimo próprio, motivo pelo qual o STJ, nesta específica situação, não é dotado de competência inerente à superposição dos ramos dos Juizados da Fazenda Pública e do Juizado Especial Federal, nem lhes ditar soluções. 

É com regozijo que algumas Turmas Recursais paulistas têm de fato se debruçado com a devida acuidade e abraçado o entendimento aqui esposado, como se pode ver a seguir:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUBRICA DEVIDA A PARTIR DO INGRESSO DO REQUERENTE NA POLÍCIA MILITAR. NATUREZA DECLARATÓRIA DO LAUDO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DISTINTIVOS EM RELAÇÃO AO PUIL 413/RS DO C. STJ. PRECEDENTE QUALIFICADO APENAS COM RELAÇÃO AO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. VALORES DEVIDOS RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVEM SE DAR DE ACORDO COM O TEMA 810 DO E. STF. 

1. Há, no caso concreto, um elemento de distinção ("distinguishing") em relação ao precedente qualificado do C. STJ (PUIL 413/RS, 1ª Seção, Rel. Mi Benedito Gonçalves, j. em 11/4/18).

Isso porque o art. 3º-A da LCE . 432/85 dispõe que "o adicional de insalubridade produzirá efeitos pecuniários a partir da data da homologação do laudo de insalubridade", tendo sido tal dispositivo sido declarado, em controle difuso de constitucionalidade, inconstitucional pelo C. Órgão Especial do TJSP. Com efeito, o art. 3º-A da LCE . 432/85 é incompatível com o princípio da razoabilidade contido no artigo 111 da Constituição Estadual, pois o laudo pericial possui efeito meramente declaratório e não constitutivo, não se discutindo que a insalubridade constitui estado de fato. 

2. Outrossim, o precedente qualificado evocado foi proferido no bojo de procedimento do Juizado Especial Federal, regido pela Lei . 10.259/01, e tem como parâmetro a Lei . 8.112/90, que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Além de distinta a "ratio decidendi", o v. Acórdão proferido no PUIL . 413 o foi em ramo distinto do Poder Judiciário, em procedimento sumaríssimo próprio, motivo pelo qual o E. STJ, nesta hipótese, não é dotado de competência inerente à superposição dos ramos dos Juizados da Fazenda Pública e do Juizado Especial Federal. Também é certo que o precedente proferido em pedido de uniformização de interpretação de lei não é vinculante, pois sua inobservância não enseja a insurgência do interessado por meio de reclamação. Doutrina. 

3. Ademais, o adicional de insalubridade é concedido, indistintamente, no grau máximo, em favor de todas as categorias da carreira militar, sem qualquer observação relacionada às condições de trabalho, nos termos do Boletim Geral da Polícia Militar 140/92. Precedente do E. TJSP. 

4. Tão pouco deve ser excluído do período em que devido o adicional de insalubridade o curso de formação de soldados, pois é ele composto de diversas atividades físicas, e não apenas administrativas, inclusive com o emprego de arma de fogo, o que denota que a situação insalubre. Precedente do E. TJSP. 

(...)

TJSP; Recurso Inominado Cível 1006038-96.2019.8.26.0405; relator (a): Rafael Meira Hamatsu Ribeiro; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro de Ribeirão Preto - Data do Julgamento: 21/6/19;)

Fazenda Pública – Estadual - Policial Militar - Adicional de Insalubridade - Rubrica devida a partir do ingresso do requerente na Polícia Militar - Natureza declaratória do laudo - Existência de elementos distintivos em relação ao PUIL 413/RS do C. STJ – Precedente qualificado apenas com relação ao Juizado Especial Federal - Valores devidos respeitada a prescrição quinquenal - Sentença reformada para julgar procedente o pedido inicial - Recurso provido. 

TJSP; Recurso Inominado Cível 1015555-06.2018.8.26.0068; relator (a): PAULA FERNANDA DE SOUZA VASCONCELOS NAVARRO.; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de Catanduva - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 28/6/19;

Recurso inominado - Policial Militar - Ação em que se reivindica o pagamento de Adicional de Insalubridade no período compreendido entre a data da posse do servidor e a homologação do laudo pericial Procedência - Laudo meramente declaratório - Inteligência da LC 432/85 – Precedente do STJ (PUIL 413/RS) não aplicável ao caso concreto - RECURSO IMPROVIDO

TJSP; Recurso Inominado Cível 1001339-35.2019.8.26.0220; relator (a): José Marques de Lacerda; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de São Bernardo do Campo - SERV.ANEXO II FAZENDAS; Data do Julgamento: 25/6/19

Ou seja, não prevalecendo de modo algum o quanto decidido pelo STJ, porquanto impertinente ao presente caso, deve prevalecer a jurisprudência que vinha no mesmo diapasão do TJ Bandeirante a respeito, em consonância com o art. 927, V do CPC .

4 – Conclusão  

Não havendo demonstração, por ato judicial coerente, de que o caso é suficientemente igual, descabe aplicação do PUIL 413 – o que não equivale falar em presunção de insalubridade, uma vez que sempre haverá necessidade do laudo posterior. 

Deste modo, demonstrado que não há identidade essencial entre a situação dos policiais militares estaduais e o precedente trazido como panaceia fazendária, porque no específico caso da categoria há um ônus excessivo que ofende a proporcionalidade em sentido estrito, é caso de distinção a ser divisada, afastando do mesmo resultado o precedente ilustrado.

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*Vinícius Lobato Couto é advogado, membro do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo.

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