Introdução

A globalização trouxe diversos impactos que são sentidos no cotidiano dos indivíduos em sociedade, sendo cediço que, a legislação deve possuir mecanismos que acompanhem o avanço social que a sociedade enfrenta de forma diária. Com isso, tem-se também a observância quanto mecanismos legais que visem a proteção do vulnerável nas relações jurídicas. Seja no âmbito penal, civil, trabalhista ou consumerista, existe-se o dever de prestação estatal jurisdicional para a proteção de direitos e garantias fundamentais concedidas para os indivíduos em sociedade.

Com isso, tem-se a presença quanto ao objetivo no escopo do estudo quanto a vulnerabilidade do consumidor frente aos contratos de plano de saúde. O consumidor em sua função de indivíduo que não possui o conhecimento técnico específico de determinado bem ou produto constitui, na relação de consumo entre consumidor e fornecedor o elemento mais fraco da relação. Tal assertiva constitui-se verdadeira em função de que o fornecedor é o detentor do produto, ou ainda das informações concernentes a essência do produto ou serviço.

Com este poder em mãos, hoje em dia é possível a verificação de casos em que os fornecedores abusam de seu poder de informação e ludibriam o cliente apresentando informações não verdadeiras ou ainda mascaram a realidade oferecida pelos seus serviços, seja com interesse na finalização de uma contratação, porquanto, interesse lucrativo, ainda sim constitui prática errônea e desonesta a qual o ordenamento jurídico visa coibir e oferecer a devida proteção jurisdicional conferida ao consumidor.

Os contratos de plano de saúde representam contratos com cláusulas definidas, sendo que, a única prerrogativa concedida ao consumidor nesse ínterim constitui em sua anuência quanto a todas as cláusulas presentes no instrumento contratual. Contudo, ainda sim o consumidor está sujeito a situação de vulnerabilidade, pois para garantia de sua saúde, as empresas fornecedoras, por vezes se beneficiam do aspecto leigo do consumidor, ocasionando em contratos com cláusulas abusivas e lesivas.

Com isso, muitas organizações acabam se aproveitando e enxertando cláusulas que acarretem em desvantagem massiva para o consumidor, sendo este o estudo do presente artigo, com o objetivo da preconização do que é considerado pelo âmbito civil e também quanto pela Carta Magna sobre quais cláusulas podem ser dispostas como nulas, bem como a investigação das consequências jurídicas em consideração a tais cláusulas.

Para a construção do artigo o percurso metodológico se deu por meio de pesquisa qualitativa, ao que se buscou a busca de pensamento de autores que perfazem o entendimento doutrinário com o usufruto da análise lexical por meio de livros, artigos científicos, periódicos e também quanto ao disposto no ordenamento jurídico pátrio.

2 Referemcial teórico

Essa seção visa a apresentação do aspecto concernente aos contratos de plano de saúde. Para tanto, apresenta-se em primeiro momento os aspectos concernentes aos contratos no ordenamento jurídico, como a definição e o aspecto histórico. Em segundo momento se apresenta as normas legais para o entendimento acerca da lei maior e também do CC para os contratos, para que então possam ser apresentados os aspectos que compõem a vulnerabilidade ao qual o consumidor está exposto quanto aos contratos de plano de saúde.

2.1 Contratos no ordenamento jurídico

Os contratos no ordenamento jurídico sofreram evolução desde os primórdios, sendo presentes os aspectos de sua definição, em modalidade oral, com o escambo, ao qual a população trocava produtos entre si. Passaram-se os anos os contratos foram ganhando forma como negócios jurídicos, sendo formalizados com aspectos legais em sua forma escrita. Nesse ínterim, apresentam-se os aspectos históricos e também o conceito legal acerca dos contratos.

2.1.1 Aspectos históricos

Devido ao número ostensivo de transações realizadas no Império Romano, conforme institui Cretella (2008, p. 188), o formalismo se fez presente nos acordos realizados entre as partes, mas sendo substituído por uma forma mais simples que não apresentava exigências quanto as formalidades. Apresenta-se a distinção entre pacto e contrato, consoante o Direito Romano, conforme o entendimento de Cretella, ao qual:

(...) porque do acordo de vontades de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, consubstanciado em normas que passam a reger a vontade dos pactuantes, nasce o instituto do contrato. (...) o acordo de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, ou pacto (...) e a convenção, ou seja, reunir-se num mesmo lugar os que vêm de diversos lugares (...) não bastam para gerar a obrigação contratual. (CRETELLA, 2008, p. 245).

Loureiro, por sua vez, apresenta a classificação de que o ordenamento contratual é mais específico, caracterizado entre o pacto, convenção e contrato e ainda aduz, in verbis:

De fato, contractus (contractus negotii), significava a relação que se constituía com base num acordo se não o próprio acordo; não qualquer acordo sobre objetos e relações jurídicas, mas apenas aquele que originava obrigações entre partes. O termo contractus não abrangia os negócios destinados a criar apenas e exclusivamente o contrato obrigatório. O acordo, isso é, o elemento subjetivo das vontades que se encontram, era designado por conventio, conventum, pactio, e tinha o significado mais amplo de consensus. Mas, ao lado deste, a conventio e o pactio, tinham um significado mais restrito e preciso, quando passaram a designar toda série de acordos (pacta) que, privado das formas e das solenidades prescritas pelo direito, ficavam fora da categoria de contratos. De qualquer forma, os pacta, embora não gerassem ação e não estabelecessem vínculo obrigatório, recebiam uma proteção indireta do pretor, mediante a exceptio pacti conventi. (LOUREIRO, 2002, p. 31).

Pereira (2015, p. 499) conceitua que os contratos tem origem conforme a demanda e necessidade de uma forma de tradição de negócio que transmitisse segurança para as partes contratuais, ao qual quisessem aperfeiçoar e suprimir as relações de negócios comuns entre si, o modelo contratual romano apresentou evolução do formalismo comum tradicional até a forma em que a consenso deveria ser de mútuo acordo, sendo então denominada como espécie de declaração de vontade. Nesse ínterim, Pereira apresenta:

O Direito Romano  criou, desenvolveu e ordenou os contratos que satisfaziam as exigências de seu trafico jurídico. A evolução do que poderíamos denominar a tipologia contratual naquele sistema obedeceu uma linha de conduta que não se submetia a qualquer predeterminação teórica. Os contratos nasciam das exigências quotidianas, aperfeiçoavam-se em atenção aos reclamados pragmáticos  (PEREIRA, 2015, p. 511).

Ainda em consonância com o pensamento de Pereira (2015, p. 512) consubstancia que a evolução jurídica apresenta desde o período pós-Justinianeu com progressão pela Idade Média, alcançando o direito moderno que mesmo com a movimentação codificadora que houve no século XIX, sendo as raízes conceituais sucedidas do Direito Romano com manutenção pelo Código Civil Francês do ano de 1804, outorgado por Napoleão Bonaparte, que mesmo com termos redigidos em termos normativos incorporou as regras interpretativas de Porthier com relação aos contratos no demais sistemas jurídicos ocidentais.

Por conseguinte, a época em referência, o individualismo do contrato é o grande marco e disciplinador dos diversos modos de negociação, válido como autentico e cogente, com predominância do princípio da força obrigatória, valendo-se da unanime obrigatoriedade do acordo entre as partes com limites da lei. Venosa, elucida o seguinte:

O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias, que a nova classe dominante não pretendia destruir, mas promover, numa relação de aliança subalterna (Roppo, 1988:46) [sic]. A transferência de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade. A classe de comerciantes passava a deter o poder econômico e, portanto, a ter condições de impor sua vontade. Por outro lado, os proprietários, juridicamente, não poderiam ser privados de seus bens, sem sua manifestação de vontade. (VENOSA, 2003, p. 362).

Portanto o século XIX é marcado pela autonomia de vontade segundo Marques (2005, p. 211) o vínculo entre as partes era fundamentada na concessão da vontade sendo o elemento central que dava origem ao direito e obrigações oriundas do contrato. De igual modo enfatiza também que nesse período “o sujeito era livre para escolher contratar ou não contratar, escolher o seu parceiro contratual, além de estabelecer o conteúdo desse contrato”. Além disso, a autora destaca que, o Estado apenas desempenhava um papel de fazer valer as vontades previamente estabelecidas por ambas as partes, sem exercer poder de imposição relacionada a tipologia contratual ou com quem irá pactuar, mas exercia apenas poder em caso de descumprimento do acordo para fazer valer o que foi cumprido ou em caso de vícios que nesses casos a vontade não foi livremente estabelecida.

A inauguração do CC Brasileiro de 1916 manteve traços do Direito Romano quanto a liberdade contratual com a dogmática do Código de Napoleão que influenciou em sua edição, consoante apresenta Marques:

[...] O Code Civil, elaborado na época napoleônica, conjuga as influências individualistas e voluntaristas [...] Esta visão extremamente voluntarista do direito contratual influenciará várias codificações, inclusive a nossa, moldando para sempre a concepção clássica de contrato. (MARQUES, 2005, p. 220)

Cavalieri Filho cita o jurista português em uma retrospectiva histórica do consumerismo firmando que:

Na verdade, o CDC foi culminar de um movimento, já que, como confessadamente dizem os autores de seu anteprojeto, ele se inspirou em outras leis advindas de outros países [...]. Por outro lado, significa o primeiro passo a codificação, no resto do mundo, porque, na verdade, foi o primeiro Código a surgir, principalmente se atendermos à sua ambiciosa estrutura, bem como à quantidade de normas que regulamentam todas as matérias atinentes ao consumidor e onde tem lugar mesmo um conjunto de normas sancionatórias, administrativas e penais’. Almedina (1996) apud (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 8).

Ainda em consonância com Cavalieri Filho (2008, p. 9), com o expressivo crescimento do consumo de bens e serviços, o consumidor ficou em total posição vulnerável à mercê dos contratos de adesão, preestabelecidos conforme os fornecedores desejassem, já o consumidor sem poder impor suas escolhas ficou em desvantagem em face das contratações, restando apenas a alternativa de acolher as condições impostas pelo fornecedor, sendo o único jeito de ter acesso aos produtos e serviços que precisavam.

O direito do consumidor então nasceu para amparar o elo mais fraco da relação de consumo, por consequência do novo tipo de contrato que teve sua origem para suprir a demanda em massa de consumo, o contrato dos planos de saúde, cujo conteúdo totalmente preestabelecido pelo fornecedor, evidenciou a vulnerabilidade do consumidor que careceu de um amparo legal e o Código do Consumidor veio para suprir essa necessidade de normas, sendo o fornecedor como seu alvo de obrigações, com o objetivo de da total suporte legal ao consumidor afirma Cavalieri Filho (2008, p. 8) “o conjunto de princípios e regras destinados à proteção do consumidor, verifica-se, desde logo, não ser o consumo, enquanto tal, o objeto da tutela das regras que constituem este novo ramo do direito, mas, sim, o próprio consumidor”.

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*Marcelo dos Anjos de Castro é graduado em Direito - UNIVALI, conclusão em 2009. Pós-Graduado em Direito Contratual pela Universidade Cândido Mendes.

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