Quando menciono em minhas obras, em aulas dos cursos de Direito (graduação e pós-graduação) e em palestras realizadas nos congressos que o Estado Brasileiro não tem nenhuma política criminal definida, trata-se de verdade incontestável, pois se legisla de qualquer forma e em descompasso com a atuação efetiva do Poder Executivo, além de olvidar a jurisprudência majoritária dos tribunais Superiores. O que cada vez mais se pode demonstrar.

O Congresso Nacional enviou para sanção presidencial a alteração ao art. 41 da lei de execução penal, transformando o parágrafo único em § 1º, incluindo os §§ 2º e 3º. Ei-los: “§ 2º A correspondência de presos condenados ou provisórios, a ser remetida ou recebida, poderá ser interceptada e analisada para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, e seu conteúdo será mantido sob sigilo, sob pena de responsabilização penal nos termos do art. 10, parte final, da lei 9.296, de 24 de julho de 1996. § 3º A interceptação e análise da correspondência deverá ser fundada nos requisitos previstos pelo art. 2º da lei 9.296/96, e comunicada imediatamente ao órgão competente do Poder Judiciário, com as respectivas justificativas” (grifamos).

Há, portanto, um objetivo maior e mais relevante do que simplesmente conferir o conteúdo da correspondência para entregá-la ao preso ou permitir que este a envie para destinatário fora do presídio. Esse controle se faz há muito tempo, tanto assim que se consegue detectar planos dos presos contra a vida de autoridades, além de outras práticas criminosas.

A nova lei, ora vetada, criava a interceptação de correspondência para fins investigatórios e formadores de prova contra o preso. Tanto assim que o legislador se valeu exatamente da lei 9.296/96, reguladora da interceptação de comunicações telefônicas, impondo, para a interceptação da correspondência do preso, para formar prova, os mesmos requisitos da interceptação telefônica, como se pode constatar no art. 2º da referida lei: “Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”. Embora na forma negativa (não será admitida, exceto quando...), deve-se ler: admite-se a interceptação telefônica quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão; existir requerimento motivado e específico. Desse modo, a interceptação de correspondência do preso poderá ser realizada se esses requisitos estiverem presentes.

Em primeiro lugar, deve-se avaliar o entendimento atual do termo correspondência. Se, em 1984, quando a lei de execução penal foi feita, significava um conjunto de cartas ou mensagens escritas em papel ou material similar, hoje, além desse perfil a correspondência se dá por meios eletrônicos, em redes sociais, e-mails e aplicativos como o WhatsApp. Logo, com a nova lei, é possível interceptar mensagens eletrônicas, inclusive. Embora o preso não devesse ter celular no estabelecimento penal, sabe-se que muitos deles possuem e se valem dos aparelhos para comunicação com o mundo externo.

Antes de analisar os requisitos para a interceptação de correspondência, há que se avaliar a constitucionalidade da nova norma, confrontando-a com o disposto pelo art. 5º, XII, da CF: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Em princípio, pode-se apontar a seguinte leitura do referido inciso XII: é inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas; como exceção, no caso das comunicações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, por ordem judicial, conforme previsto em lei, podem estas ser violadas. Por isso, algumas vozes sustentam ser inviolável – sem qualquer exceção – o sigilo da correspondência. Não é o que temos argumentado. Em primeiro lugar, há quem diga, voltando à época da Constituinte, que a expressão “salvo, no último caso” foi inserida depois, por quem deu a redação final, vale dizer, assim não foi votado pelo Plenário do Parlamento. Entretanto, inexistem provas disso. O segundo argumento é a inexistência de direitos absolutos, mesmo dentre os direitos e garantias individuais, previstos no art. 5º da CF. A propósito disso, é completamente ilógico supor que a principal comunicação – a telefônica – pode ser violada, mas a secundária, nos tempos atuais, que é a correspondência não poderia. Outro fator diz respeito à natural privação de certos direitos fundamentais de quem está preso, cumprindo pena ou cautelarmente, como a liberdade de ir e vir e, por via de consequência desta restrição, também não pode se comunicar com o mundo exterior a bel prazer. Seria outra grave contradição sugerir que o preso perde o bem maior – a liberdade de locomoção – mas pode acessar o mundo externo como bem quiser e as autoridades penitenciárias não poderiam ter nenhum controle sobre isso.

Em suma, em interpretação lógico-sistemática, entendemos constitucional a nova lei, agora vetada, que introduziu a interceptação de correspondência no ambiente carcerário, não com a finalidade de garantir a segurança, pois isso já era feito, mas com a meta de captar prova contra o condenado ou preso provisório. Em tempos de organização criminosa, inclusive os grupos existentes dentro de estabelecimentos penais que tanto mal tem causado à sociedade em geral e aos outros presos, com mortes e agressões físicas de toda ordem, é preciso que o Estado tenha todo o poder necessário, previsto em lei, para enfrentar essa situação.

O mesmo governo que enviou ao Parlamento o pacote anticrime, propondo formas mais rigorosas de lidar com o Direito Penal; o mesmo Executivo que pretende garantir aos agentes policiais maior autonomia para deter criminosos, inclusive, matando-os, esse mesmo Poder de Estado bloqueia um avanço que poderia haver na legislação da execução penal.

Sobre os requisitos para a interceptação de correspondência, conforme a nossa interpretação já realizada no âmbito da lei 9.296/96: a) haver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal: não optou o legislador pela tradição da legislação brasileira, que menciona, como regra, indícios suficientes de autoria; deve-se inferir que razoáveis são os suficientes. Outra falha é apontar a divisão em autoria e participação; a regra é mencionar somente indícios suficientes de autoria (neste termo está incluída a participação). O preso, condenado ou provisório, precisa ser suspeito do cometimento um crime, dentro ou fora do cárcere. Por outro lado, não se inicia uma investigação criminal por meio da interceptação de correspondência, mas depois de se captar indícios suficientes de autoria em outras fontes; b) haver inviabilidade para captar outras provas em meios diversos da interceptação de correspondência: como mencionado acima, a interceptação precisa ser indispensável à investigação ou instrução processual; havendo fartura de outras provas, não se quebra o sigilo. Outro ponto é a singela denúncia anônima: isoladamente, não autoriza a interceptação. É preciso que, a partir da denúncia anônima, recolham-se dados suficientes para, depois disso, requerer a interceptação ao juiz; c) o crime em questão deve ser punido com a pena de reclusão: excluídas estão todas as infrações apenadas com detenção, prisão simples ou somente multa. Embora não concordemos com essa limitação, quer-se demonstrar que apenas se procede à interceptação em casos mais graves. Exclui-se, com isso, o crime de ameaça, tão comum no cenário da organização criminosa e da violência doméstica; d) requerimento motivado e objeto específico:  viola-se o sigilo da correspondência, para valer como prova em matéria criminal, desde que haja fundamento claro para isso e a indicação, com qualificação, do(s) investigado(s), salvo se impossível naquele momento. É inadmissível um pleito de interceptação genérico, envolvendo, por exemplo, todos os presos de determinado estabelecimento, apenas para procurar conteúdo probatório.

Há uma situação possível de ocorrer. Se a correspondência que entra e sai de um presídio é fiscalizada, torna-se possível descobrir, durante essa análise, um conteúdo que sirva de prova para investigação criminal ou para a instrução de um processo. É preciso recolher esse material e verificar se há qualquer outra prova a respeito, em inquérito ou processo em andamento; havendo, com base nesses elementos pleiteia-se que a correspondência, já apreendida na fiscalização, possa ser utilizada como prova. A lei nova, lamentavelmente vetada, prevê que o sigilo da correspondência seja mantido no inquérito ou processo-crime, sob pena de responsabilização penal nos termos do art. 10, parte final, da lei 9.296/96: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa” (grifamos).

Eis o publicado no site da Câmara dos Deputados: “em edição extra do DOU, publicada no início da tarde desta terça-feira (26), o presidente Jair Bolsonaro comunicou o veto total ao projeto aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado que autorizava a interceptação da correspondência de presos, condenados ou provisórios, para auxiliar investigação criminal ou processo penal. Mais cedo, o Diário Oficial da União informava a sanção da proposta, que teria virado a lei 13.913/19. Agora, o governo corrigiu o erro e informou que essa lei se refere ao projeto que permite a redução da extensão de faixa não edificável à margem de rodovias por lei municipal ou distrital, aprovado pela Câmara no mês passado. Sobre o veto ao projeto que permitia a quebra do sigilo da correspondência de presos, Bolsonaro afirmou que a medida gera insegurança jurídica por estabelecer, para a fiscalização das correspondências dos presos, um regime de tratamento legal equiparado ao das interceptações telefônicas, em descompasso com a Constituição, que as tratam de modo diverso. Ele alega ainda que o controle sobre o conteúdo das correspondências dos presos agravará a crise no sistema penitenciário do País, “impactando negativamente o sistema de segurança e a gestão dos presídios, especialmente nos presídios de segurança máxima”. O veto será analisado agora em sessão do Congresso Nacional, a ser marcada. Para ser derrubado, um veto precisa do voto contrário da maioria absoluta de deputados (257) e de senadores (41)” (Clique aqui.).

Os motivos do veto: a) a medida gera insegurança jurídica por estabelecer, para a fiscalização das correspondências dos presos, um regime de tratamento legal equiparado ao das interceptações telefônicas em descompasso com a Constituição; b) o controle sobre o conteúdo das correspondências dos presos agravará a crise no sistema penitenciário do país; c) tudo isso impactará negativamente o sistema de segurança e a gestão dos presídios. É inacreditável!! As correspondências já são fiscalizadas, senão o caos teria vencido há muito tempo a gestão dos presídios. Quer-se dar outro passo, permitindo que as correspondências criminosas sirvam de prova. Pode-se até argumentar que algumas vozes se insurgiriam contra isso, mas várias outras estariam a favor. Alegar que o controle de correspondência de presos agravará a crise do sistema penitenciário chega a ser um sofisma, pois o projeto anticrime – enviado pelo mesmo Governo que vetou esta lei – torna muito mais rigoroso o cumprimento da pena. Assim, os presos podem ficar mais tempos detidos, ter menos direitos para deixar o cárcere, perder vários outros benefícios diretamente ligados à liberdade, mas o que pode gerar caos no sistema é o controle de correspondência?? O impacto negativo no sistema de segurança e na gestão dos presídios advém do completo descaso que o Executivo destina ao sistema carcerário brasileiro há muito tempo. Ademais, os presos falam com pessoas fora dos presídios, usando celulares e outras mensagens, mas o grande pivô da crise poderia ser interceptar as correspondências... Não temos como compreender o veto absoluto à nova lei, mormente vindo de um Governo que se proclama rigoroso no combate ao crime organizado. Esperamos que o Parlamento derrube o veto.

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*Guilherme Nucci é desembargador do TJ/SP.

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