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O envelhecimento populacional e a reforma da previdência trouxeram alguns reflexos nos modelos de aposentação, dado que, no ano de 2060, a população de idosos no Brasil, levando-se em consideração as pessoas de 60 (sessenta) anos ou mais de idade, deverá chegar a 73,5 milhões de pessoas, ou seja, 33,7% da população brasileira para este período.1

Este pano de fundo cujas previsões trazem iminente impacto nos cofres públicos, reflete não apenas o aspecto de contenção de receitas públicas mediante alterações no âmbito legislativo, mas também, no planejamento individual dos cidadãos para a fase de aposentação. Neste caso, cabe ao Estado possibilitar e estimular investimentos e regulamentar institutos para que cada cidadão escolha o melhor para si.

Neste sentido, recentemente passou a tramitar tanto no Senado Federal (Projeto de Lei do Senado 52/18) – hoje, na Comissão de Constituição de Justiça do Senado –, quanto na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei da Câmara 3.096/19) – atualmente nas Comissões de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa, Finanças e Tributação – novo instituto importado do direito estrangeiro, conhecido nos Estados Unidos da América como reverse mortgage e, no Brasil, como hipoteca reversa, abaixo conceituada2:

A hipoteca reversa é uma modalidade de direito real de garantia, pela qual uma pessoa, em regra, idosa, grava o seu imóvel em favor do credor com o escopo de receber determinada importância em dinheiro, entregue pelo mutuante de uma só vez ou em parcelas periódicas, valor que somente deverá ser quitado após o falecimento ou alienação do imóvel por parte do mutuário. 

A ideia das hipotecas reversas deve-se a um projeto criado no Canadá, no final da década de 1970, cujo objetivo foi aumentar a renda da população idosa através da conversão de parte do ativo imobiliário em pagamentos mensais regulares ao seu proprietário3, tendo sido melhor desenvolvida e adotada no Estados Unidos da América em momento posterior.   

Em análise da legislação dos Estados Unidos da América, conforme estudo realizado por técnicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA)4, as hipotecas reversas podem se dar de forma (i) condicionadas a um propósito específico (sendo concedidas na forma de um montante único); (ii) condicionadas a critérios etários e imobiliários objetivos, como é o caso da home equity conversion mortgage5 ou (iii) totalmente privadas6.

Além da regulamentação estadunidense e canadense, outros países já adotam o instituto, como é o caso da Austrália e Reino Unido7, sendo que outros estão em fase de regulamentação, como é o caso da Espanha.

No cenário Brasileiro, os projetos legislativos, tanto da Câmara quanto do Senado, trazem em sua justificativa a possibilidade de elevação da renda da população idosa que utilizará os seus bens imóveis para trazer-lhes liquidez mensal até o fim da vida.  

O Projeto de Lei 3.096/19, de autoria do deputado Vinícius Farah pretende instituir o sistema de hipoteca reversa para pessoas consideradas idosas amparadas pelo Código do Idoso, sem detalhar a operacionalização do instituto. Diferentemente do Projeto de Lei 52/18, de autoria do senador Paulo Bauer, que pretende acrescentar o capítulo II – B à lei 9.514/97, para dispor sobre a hipoteca reversa de coisa imóvel. Neste projeto, a previsão é tratada nos moldes do instituto da alienação fiduciária, mediante a transferência ao Credor Hipotecário Reverso da propriedade resolúvel de coisa imóvel: 

Art. 33-G. A hipoteca reversa regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o credor hipotecário reverso, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao devedor hipotecário reverso da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Ao que parece, no Brasil, dada as peculiaridades da legislação civil, que prevê expressamente o instituto da hipoteca no Código Civil8 e da alienação fiduciária de bem imóvel em lei específica (Lei 9.514/97), ambos como modalidades de garantia real, a boa técnica implica dizer que ou se está diante de um instituto ou de outro. Vale dizer: a hipoteca e a alienação fiduciária não se compatibilizam em terminologia e prática.

Hipoteca tradicional, segundo Orlando Gomes e Luis Edson Fachin, “é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pagamento de uma dívida.”9 Complementa Clovis Verissimo do Couto e Silva quanto o caráter acessório da hipoteca: “a acessoriedade da hipoteca significa que a relação creditícia comanda e determina o regime jurídico da garantia de direito real. Mais do que isso, tem o sentido de que a garantia se refere sempre a um crédito”10.

Ademais, a Alienação Fiduciária, que não se confunde com a hipoteca11, é conceituada, segundo Carlos Alberto Dabus Maluf, como “direito real de garantia que implica a transferência, pelo devedor ao credor, da propriedade e posse indireta do bem, mantida a posse direta com a alienante. É portanto, um negócio jurídico de alienação, subordinado a uma condição resolutiva”12.

A crítica inicial não objetiva o mérito do projeto, mas sim, a sua inserção em lei especial que já regula matéria semelhante com finalidade distinta: a lei 9.514/97 dispõe sobre o SFI (Sistema de Financiamento Imobiliário), institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, além de outras particularidades. Além disso, o diploma legal ora existente tem como finalidade o fomento e a segurança jurídica do mercado imobiliário. Inclusive, o artigo 2213 da lei 9.514/97 em muito se assemelha ao texto do artigo 33-G do projeto de lei 52/18.  

Assim, em que pese bem-vindo o Projeto de Lei, pretender inserir na lei 9.514/97 uma norma legal cujo instituto jurídico é previsto no Código Civil significa, de plano, causar embaraço legislativo, dada uma interpretação positivista e sistemática do arcabouça legislativo nacional.

Não obstante a crítica inicial, o projeto em si assemelha-se ao instituto da Alienação Fiduciária de Bens Imóveis hoje em vigência no Brasil. Isto porque, pelo projeto, a hipoteca poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica (art. 33-G, § 1º), constituindo-se mediante o registro do contrato no competente Cartorio de Registro de Imóveis (art. 33-H), bem como, prevendo-se o desdobramento da posse o qual torna o credor hipotecário reversa possuidor direto e o devedor hipotecário reverso possuidor indireto (art. 33-H, § único).

Na prática, as partes do contrato pactuarão livremente o prazo e condições para reposição do empréstimo ou do crédito da hipoteca reversa (art. 33-I, inciso IV), assegurarão tanto o credor hipotecário reverso a livre utilização do imóvel objeto da hipoteca reversa (art. 33-I, inciso VII), quanto os herdeiros do imóvel hipotecado o direito de adquirir o imóvel por herança em caso de falecimento do credor hipotecário no prazo de cinco anos após a constituição da hipoteca reversa (art. 33-I, inciso VIII e § 4º14).

Quanto ao tema, os projetos não preveem soluções acerca das dúvidas que surgirão, tais como: (i) os valores de crédito mínimos e máximos que deverão ser entregues em razão do valor do bem garantido; (ii) quanto a crédito sobressalente ao contratante em razão do falecimento precoce; (iii) se será aplicado o Código de Defesa do Consumidor em atenção à súmula 297 do STJ, porém, o idoso contratante será considerado hipossuficiente na mesma linha argumentativa quanto às ações decorrentes de superendividamento por empréstimos consignados; e ainda (iv) quanto ao caso de valorização ou desvalorização da garantia, ensejando eventual necessidade de apresentação de reforço para garantia da continuidade do contrato.

Certo é que o contrato de hipoteca reversa, quando de sua implantação, deverá harmonizar-se com o princípio da função social do contrato, sendo este um princípio geral do direito civil. Nesse sentido, quanto ao princípio em referência explica Eduardo Tomasevicius Filho que por sua aplicação corrigem-se os desequilíbrios do contrato pautado pelo auto interesse, que devem ser balizados pela boa-fé objetiva: “a força obrigatória dos contratos continua sendo a regra geral, atenuando-se este último princípio quando necessário – geralmente na correção de cláusulas abusivas – e não, para liberar o devedor do pagamento ao credor por dificuldades financeiras”15.

Assim, em que pese as peculiaridades quanto a inserção da hipoteca reversa na lei de alienação fiduciária (lei 9.514/97), causando embaraços quanto a sistemática da hipoteca, devemos ser otimistas a respeito da implementação deste instituto no Brasil, agregando significativamente à concessão de crédito com garantia real. Muito ainda deverá ser decidido em sede de tramitação legislativa mas, certamente, algumas questões precisarão ser ainda regulamentadas norteando-se pela harmonização da autonomia privada em conjunto com a boa-fé objetiva e função social do contrato, corolários do direito civil brasileiro.

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1 Estudos sobre Envelhecimento da População e Seguridade Social divulgados pelo Ministério da Fazenda e Secretaria de Previdência (Subsecretaria do Regime Geral de Previdência Social):  http://sa.previdencia.gov.br/site/2018/06/colprev37.pdf (P. 05).

2 Melo, Marco Aurelio Bezerra de.  Hipoteca Reversa: O que é? Para que serve. Disponível em http://genjuridico.com.br/2019/03/28/hipoteca-reversa-o-que-e-para-que-serve/ - Acesso em 28/02/2020.

3 CHAMPLONI, Ana Luiza Oliveira. Despoupando o passado: o caso das hipotecas reversas. 2010. 36 f. Dissertação (Mestrado em Economia) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.

4 CAETANO, Marcelo Abi-Ramia e MATA, Marcelo da. Hipoteca Reversa. Texto para discussão nº 1380 do IPEA. Rio de Janeiro, 2009, P. 22/23: http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/TDs/ td_1380.pdf

5 São as únicas com seguro do governo federal, sendo que o hipotecado poderá utilizar os recursos na forma como bem entender. São requisitos para sua concessão a idade mínima de 62 anos, a utilização do imóvel como residência principal, a necessidade do imóvel estar integralmente quitado e, por fim, a necessidade de discutir a hipoteca reversa em uma agência de aconselhamento vinculada ao governo para ciência aos hipotecados das consequências da utilização do instituto sobre a herança familiar.

6 Idem. “voltadas para residências de maior valor, (...) com juros mais altos, sem garantia de seguro contra o risco de descasamento entre ativo e passivo e falência do credor”

7 Ibidem. P. 25. “O caso britânico situa-se, portanto, numa linha intermediária entre, de um lado, as experiências da Austrália e da Espanha, e, de outro, o exemplo dos Estados Unidos. Naqueles os produtos são oferecidos pelo setor privado, mas com grandes lacunas de regulação e fiscalização.  Nos Estados Unidos, apesar de não haver estatização das hipotecas reversas, a interferência do setor público é significativa, seja pelas hipotecas reversas de propósito único disponibilizadas por governos estaduais e locais, seja pelo HECM que, embora ofertado pelo setor privado, recebe seguro estatal.  No Reino Unido, os negócios são totalmente privados e o papel do Estado se limita à definição de marco regulatório e fiscalização.”

8 Código Civil - Art. 1.225, inciso IX.

9 GOMES. Orlando. Direitos Reais. 21a ed. rev. e atual. por Luiz Edson Fachin - Rio de Janeiro: Forense, 2012. P. 381.

10 SILVA, Clóvis V. do Couto e. A Hipoteca no Direito Comparado. Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, Porto Alegre, n. 6, 1972.

11 CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária: Negócio fiduciário – 5. Ed. Rev, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017 – P. 239. “Como já dito, a propriedade fiduciária não se confunde com a hipoteca, fundamentalmente, porque esta é ônus real que incide sobre coisa alheia, enquanto a propriedade fiduciária é direito próprio do credor, um direito real em coisa própria, com função de garantia. Assim, com o registro do contrato de alienação fiduciária, o credor torna-se titular do domínio resolúvel sobre a coisa objeto da garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida. O bem, assim, é excluído do patrimônio do devedor, só retornando a ela após o cumprimento da obrigação garantida.”

12 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade. De Acordo com o Código Civil de 2002 e com o Estatuto da Cidade. 3ª ed. rev e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 191.

13 Lei nº. 9.514/97 - Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

14 § 4º Se no prazo de cinco anos após a constituição da hipoteca reversa o credor hipotecário vier a falecer, o imóvel dado em garantia reversa será entregue  aos  herdeiros  do  falecido,  descontados em  todo caso em benefício do devedor hipotecário as condições de reposição do empréstimo  ou  do  crédito  da  hipoteca  reversa, acrescida  dos  juros legais, juros contratuais, correção monetária e demais despesas para a formalização e resolução do contrato.

15 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Uma década de aplicação da função social do contrato: análise da doutrina e da jurisprudência brasileiras. Revista dos Tribunais. São Paulo. v.103. n.940. p.49-85. fev. 2014.

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*Bruno Fernando Garutti – LL.M em Direito Empresarial pela IBMEC, graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Advogado atuante nas áreas consultiva cível, bancária, imobiliária e contratual. É coordenador da área consultiva do CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados

*Augusto Reinke Jacinto – Especialista em Direito Civil pela PUC/MG, graduado pela Universidade São Judas Tadeu, Advogado atuante nas áreas consultiva cível, bancária, imobiliária e contratual. É integrante do escritório CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados

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