Uma breve análise da hipoteca reversa e os projetos de lei sobre a matéria no Brasil

O envelhecimento populacional e a reforma da previdência trouxeram alguns reflexos nos modelos de aposentação, dado que, no ano de 2060, a população de idosos no Brasil, levando-se em consideração as pessoas de 60 (sessenta) anos ou mais de idade, deverá chegar a 73,5 milhões de pessoas, ou seja, 33,7% da população brasileira para este período.¹

Este pano de fundo cujas previsões trazem iminente impacto nos cofres públicos, reflete não apenas o aspecto de contenção de receitas públicas mediante alterações no âmbito legislativo, mas também, no planejamento individual dos cidadãos para a fase de aposentação. Neste caso, cabe ao Estado possibilitar e estimular investimentos e regulamentar institutos para que cada cidadão escolha o melhor para si.

Neste sentido, recentemente passou a tramitar tanto no Senado Federal (Projeto de Lei do Senado 52/18) - hoje, na Comissão de Constituição de Justiça do Senado -, quanto na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei da Câmara 3.096/19) - atualmente nas Comissões de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa, Finanças e Tributação - novo instituto importado do direito estrangeiro, conhecido nos Estados Unidos da América como reverse mortgage e, no Brasil, como hipoteca reversa, abaixo conceituada²:

A hipoteca reversa é uma modalidade de direito real de garantia, pela qual uma pessoa, em regra, idosa, grava o seu imóvel em favor do credor com o escopo de receber determinada importância em dinheiro, entregue pelo mutuante de uma só vez ou em parcelas periódicas, valor que somente deverá ser quitado após o falecimento ou alienação do imóvel por parte do mutuário. 

A ideia das hipotecas reversas deve-se a um projeto criado no Canadá, no final da década de 1970, cujo objetivo foi aumentar a renda da população idosa através da conversão de parte do ativo imobiliário em pagamentos mensais regulares ao seu proprietário³, tendo sido melhor desenvolvida e adotada no Estados Unidos da América em momento posterior.   

Em análise da legislação dos Estados Unidos da América, conforme estudo realizado por técnicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA)⁴, as hipotecas reversas podem se dar de forma (i) condicionadas a um propósito específico (sendo concedidas na forma de um montante único); (ii) condicionadas a critérios etários e imobiliários objetivos, como é o caso da home equity conversion mortgage⁵ ou (iii) totalmente privadas⁶.

Além da regulamentação estadunidense e canadense, outros países já adotam o instituto, como é o caso da Austrália e Reino Unido⁷, sendo que outros estão em fase de regulamentação, como é o caso da Espanha.

No cenário Brasileiro, os projetos legislativos, tanto da Câmara quanto do Senado, trazem em sua justificativa a possibilidade de elevação da renda da população idosa que utilizará os seus bens imóveis para trazer-lhes liquidez mensal até o fim da vida.  

O Projeto de Lei 3.096/19, de autoria do deputado Vinícius Farah pretende instituir o sistema de hipoteca reversa para pessoas consideradas idosas amparadas pelo Código do Idoso, sem detalhar a operacionalização do instituto. Diferentemente do Projeto de Lei 52/18, de autoria do senador Paulo Bauer, que pretende acrescentar o capítulo II - B à lei 9.514/97, para dispor sobre a hipoteca reversa de coisa imóvel. Neste projeto, a previsão é tratada nos moldes do instituto da alienação fiduciária, mediante a transferência ao Credor Hipotecário Reverso da propriedade resolúvel de coisa imóvel: 

Art. 33-G. A hipoteca reversa regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o credor hipotecário reverso, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao devedor hipotecário reverso da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Ao que parece, no Brasil, dada as peculiaridades da legislação civil, que prevê expressamente o instituto da hipoteca no Código Civil⁸ e da alienação fiduciária de bem imóvel em lei específica (Lei 9.514/97), ambos como modalidades de garantia real, a boa técnica implica dizer que ou se está diante de um instituto ou de outro. Vale dizer: a hipoteca e a alienação fiduciária não se compatibilizam em terminologia e prática.

Hipoteca tradicional, segundo Orlando Gomes e Luis Edson Fachin, "é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pagamento de uma dívida."⁹ Complementa Clovis Verissimo do Couto e Silva quanto o caráter acessório da hipoteca: "a acessoriedade da hipoteca significa que a relação creditícia comanda e determina o regime jurídico da garantia de direito real. Mais do que isso, tem o sentido de que a garantia se refere sempre a um crédito"^10.

Ademais, a Alienação Fiduciária, que não se confunde com a hipoteca¹¹, é conceituada, segundo Carlos Alberto Dabus Maluf, como "direito real de garantia que implica a transferência, pelo devedor ao credor, da propriedade e posse indireta do bem, mantida a posse direta com a alienante. É portanto, um negócio jurídico de alienação, subordinado a uma condição resolutiva"¹².

A crítica inicial não objetiva o mérito do projeto, mas sim, a sua inserção em lei especial que já regula matéria semelhante com finalidade distinta: a lei 9.514/97 dispõe sobre o SFI (Sistema de Financiamento Imobiliário), institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, além de outras particularidades. Além disso, o diploma legal ora existente tem como finalidade o fomento e a segurança jurídica do mercado imobiliário. Inclusive, o artigo 22¹³ da lei 9.514/97 em muito se assemelha ao texto do artigo 33-G do projeto de lei 52/18.  

Assim, em que pese bem-vindo o Projeto de Lei, pretender inserir na lei 9.514/97 uma norma legal cujo instituto jurídico é previsto no Código Civil significa, de plano, causar embaraço legislativo, dada uma interpretação positivista e sistemática do arcabouça legislativo nacional.

Não obstante a crítica inicial, o projeto em si assemelha-se ao instituto da Alienação Fiduciária de Bens Imóveis hoje em vigência no Brasil. Isto porque, pelo projeto, a hipoteca poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica (art. 33-G, § 1º), constituindo-se mediante o registro do contrato no competente Cartorio de Registro de Imóveis (art. 33-H), bem como, prevendo-se o desdobramento da posse o qual torna o credor hipotecário reversa possuidor direto e o devedor hipotecário reverso possuidor indireto (art. 33-H, § único).

Na prática, as partes do contrato pactuarão livremente o prazo e condições para reposição do empréstimo ou do crédito da hipoteca reversa (art. 33-I, inciso IV), assegurarão tanto o credor hipotecário reverso a livre utilização do imóvel objeto da hipoteca reversa (art. 33-I, inciso VII), quanto os herdeiros do imóvel hipotecado o direito de adquirir o imóvel por herança em caso de falecimento do credor hipotecário no prazo de cinco anos após a constituição da hipoteca reversa (art. 33-I, inciso VIII e § 4º¹⁴).

Quanto ao tema, os projetos não preveem soluções acerca das dúvidas que surgirão, tais como: (i) os valores de crédito mínimos e máximos que deverão ser entregues em razão do valor do bem garantido; (ii) quanto a crédito sobressalente ao contratante em razão do falecimento precoce; (iii) se será aplicado o Código de Defesa do Consumidor em atenção à súmula 297 do STJ, porém, o idoso contratante será considerado hipossuficiente na mesma linha argumentativa quanto às ações decorrentes de superendividamento por empréstimos consignados; e ainda (iv) quanto ao caso de valorização ou desvalorização da garantia, ensejando eventual necessidade de apresentação de reforço para garantia da continuidade do contrato.

Certo é que o contrato de hipoteca reversa, quando de sua implantação, deverá harmonizar-se com o princípio da função social do contrato, sendo este um princípio geral do direito civil. Nesse sentido, quanto ao princípio em referência explica Eduardo Tomasevicius Filho que por sua aplicação corrigem-se os desequilíbrios do contrato pautado pelo auto interesse, que devem ser balizados pela boa-fé objetiva: "a força obrigatória dos contratos continua sendo a regra geral, atenuando-se este último princípio quando necessário - geralmente na correção de cláusulas abusivas - e não, para liberar o devedor do pagamento ao credor por dificuldades financeiras"¹⁵.

Assim, em que pese as peculiaridades quanto a inserção da hipoteca reversa na lei de alienação fiduciária (lei 9.514/97), causando embaraços quanto a sistemática da hipoteca, devemos ser otimistas a respeito da implementação deste instituto no Brasil, agregando significativamente à concessão de crédito com garantia real. Muito ainda deverá ser decidido em sede de tramitação legislativa mas, certamente, algumas questões precisarão ser ainda regulamentadas norteando-se pela harmonização da autonomia privada em conjunto com a boa-fé objetiva e função social do contrato, corolários do direito civil brasileiro.

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1 Estudos sobre Envelhecimento da População e Seguridade Social divulgados pelo Ministério da Fazenda e Secretaria de Previdência (Subsecretaria do Regime Geral de Previdência Social):  https://sa.previdencia.gov.br/site/2018/06/colprev37.pdf (P. 05).

*Bruno Fernando Garutti - LL.M em Direito Empresarial pela IBMEC, graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Advogado atuante nas áreas consultiva cível, bancária, imobiliária e contratual. É coordenador da área consultiva do CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados. 

*Augusto Reinke Jacinto - Especialista em Direito Civil pela PUC/MG, graduado pela Universidade São Judas Tadeu, Advogado atuante nas áreas consultiva cível, bancária, imobiliária e contratual. É integrante do escritório CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.