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Sindicatos gaúchos conseguem liminar que suspende a contribuição do SAT à nova alíquota do FAT

O juiz Federal Leandro Paulsen, da 2ª vara Federal Tributária de Porto Alegre, deferiu liminar que suspendeu a exigência da contribuição ao SAT pela nova alíquota do FAP por parte do Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico e Eletrônico do Estado do Rio Grande do Sul (SINMETAL RS) e o Sindicato das Indústrias Têxteis do Estado do Rio Grande do Sul (SITERGS), estabelecendo ainda que a contribuição a ser paga pelas empresas deverá observar os critérios anteriores à vigência do FAP.

Os despachos liminares favorecem milhares de empresas filiadas aos sindicatos contra as ilegalidades e inconstitucionalidades do FAP no âmbito da jurisdição do Delegado da Receita Federal de Porto Alegre.

O MS coletivo foi impetrado pelos advogados Júnior Eduardo Arnecke e Gisele de Morais Garcez, do escritório Garcez Advogados Associados.

Confira abaixo as liminares na íntegra.

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SINMETAL RS

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 5001361-09.2010.404.7100/RS

DECISÃO (LIMINAR/ANTECIPAÇÃO DA TUTELA)

Conforme relatei anteriormente, trata-se de mandado de segurança impetrado por Sindicato contra ato do Superintendente da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre.

Conforme narrado na inicial, a impetrante representa a categoria econômica das indústrias metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico e eletrônico, localizadas na base territorial no Estado do Rio Grande do Sul (Porto Alegre, Gravataí, Guaíba, Cachoeirinha e mais de 412 municípios que não possuem Sindicato econômico).

O impetrante objetiva, em síntese, a concessão de liminar, com base na Lei 12.016/2009, e artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, de modo a declarar ilegal o FAP, suspender a sua aplicação e os seus efeitos, mantendo, tão somente, a incidência das alíquotas previstas no anexo V, do Decreto 3.048/99 e determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir as contribuições previdenciárias decorrentes da aplicação do FAP; autuar a entidade impetrante e as empresas substituídas em caso de não pagamento da respectiva contribuição previdenciária incidente sob dita parcela; efetuar o lançamento de dita parcela em certidão de dívida ativa e/ou cadastrar a impetrante e as empresas substituídas em todo e qualquer cadastro de inadimplentes e obstaculizar a expedição, quando requerido por si e pelas substituídas, da Certidão Negativa de Débito Tributário, em face de tanto.

Este Juízo determinou que a parte autora emendasse a inicial adequando ambos os pólos do writ. A diligência foi adequadamente cumprida pela impetrante, razão pela qual passo a decidir a questão liminar suscitada.

Preliminarmente, há de dizer-se que, embora a atribuição e discussão do FAP estejam no âmbito do MPS, tal atividade tem direta implicação tributária, ou seja, no valor das contribuições, sua fiscalização e cobrança, estas a cargo do Delegado da Receita Federal do Brasil. Assim, tratando-se de ação em que a pretensão é de não recolhimento dos acréscimos enquanto a atribuição do FAP tiver vícios materiais e formais, tenho que o Delegado da RFB é autoridade coatora para responder por tais atos.

Quanto ao mérito, tenho que há, sim, forte fundamento de direito a amparar a pretensão da Impetrante. Aliás, diversos fundamentos, todos relevantes.

Efetivamente, ainda que a atribuição do FAP seja da competência de outro órgão, implica violação aos direitos do contribuinte, a exigência, pelo Delegado da Receita Federal do Brasil de contribuição apurada de modo inválido, com amparo em atos administrativos inválidos, imotivados ou com violação ao devido processo legal.

Isso porque, se de um lado, é certo que o STF outrora entendeu que a norma tributária impositiva da contribuição ao SAT(RAT) não padecia de inconstitucionalidade, não há dúvida, de outro, de que assim concluiu mediante raciocínio formalista, contentandose com a referência à base de cálculo e a alíquotas de 1% a 3%.

Desde aquela época, contudo, restava claro que não era possível determinar, com suporte na lei, o montante devido e que não se tratava de norma tributária em branco que deixasse ao Executivo simplesmente agregar dados empíricos, mas, sim, que delegava ao Executivo juízos de valor que implicariam verdadeira integração normativa da norma tributária impositiva, com violação à legalidade tributária.

O STF, pois, na época, acabou 'dando corda' para o Executivo, de maneira que prosseguiu este regulamentando à matéria, o que culmina, agora, com a questão do FAP, prevista na Lei 10.666/03 e regulamentada pelo Decreto 3.048 e demais atos normativos referidos nesta peça.

A sujeição da contribuição ao SAT ao controle de legalidade pelo STJ fez com que se impedisse a consideração da atividade preponderante da empresa como um todo, é verdade, dando origem à Súmula 351 daquela Corte. A questão retorna, agora, no âmbito do FAP, quando é atribuído de modo unitário a cada empresa considerado seu ramo de atividade e desempenho geral e não em função das condições e dados de cada estabelecimento.

Ademais, outras questões que não encontravam sequer especificação em lei ordinária e, pois, que implicavam inovação cujo contraste com a lei não se viabiliza, jamais foram enfrentadas. Tratava-se de inovações invadindo a reserva de lei, violação que o próprio STF deveria ter censurado e que agora estão sendo discutidas no Judiciário como uma espécie de reflexo da permissividade que autorizou ao Executivo manter atribuições normativas que não lhe são próprias.

No caso dos autos, questionam-se nova definição das alíquotas do SAT e, também, a atribuição do FAP, que faz com que a alíquota concreta de cada empresa sofra variações enormes.

Em muitos casos, empresas que vinham recolhendo o adicional ao SAT à alíquota de 1% sofreram com as novas normas elevação para 3,25%.

Veja-se que, sem lei, supostamente pela simples apuração de elementos empíricos, a alíquota restou, em concreto, multiplicada quase que por quatro e isso sem que sequer tenha sido dado às empresas o conhecimento acerca da sua classificação dentro da sua sub-classe CNAE, ou seja, a sua situação relativamente às demais empresas do seu ramo de atividade.

As irregularidades parecem ser inúmeras. Desde a invasão de espaço reservado à lei em sentido estrito, como a ilegalidade decorrente do critério unitário já referido, passando pela a violação de Decreto por Portaria Interministerial, ausência de motivação com fundamento em dados empíricos devidamente apurados e inobservância do devido processo legal.Quanto à hierarquia normativa, por exemplo, é certo que não apenas as leis devem observância à CF, como os Decretos devem adequação à lei e os demais atos normativos infralegais devem adequação ao Decreto, sob pena de invalidade. Conforme o art. 84, IV, da CF, cabe ao Presidente da República a Regulamentação da lei através de Decreto. Na seqüência, o CTN, em seu art. 100, dispõe expressamente no sentido de que 'os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas' são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos.

Há, pois, uma hierarquia entre o Decreto, que está acima, e as normas complementares consistentes em outros atos normativos infralegais (instruções normativas, portarias, ordens de serviço), que estão abaixo.

A cobrança de tributo mediante atividade administrativa plenamente vinculada (art. 3º do CTN), aliás, por si só implica ainda mais: faz com que cada autoridade respeite as normas a que está sujeita e que só em conformidade com as mesmas expeça atos normativos complementares para maior detalhamento das ações de seus subordinados. Existindo, pois, uma pluralidade de atos normativos sobre a mesma matéria, impende observar se foram editados com competência para tanto e com observância dos atos que orientam a própria autoridade ou órgão expedidor da norma, sob pena de nulidade.

Daí porque as previsões constantes da Portaria Interministerial MPS/MF, de 10/12/2009 quanto ao julgamento das 'contestações do fap' são inválidas. Desbordaram do que o Decreto 3.048, com suas diversas alterações, inclusive as decorrentes do Decreto 6.957/09, estabelece em seus arts. 303, § 1º, I, e 308. Efetivamente, ao alterar o órgão para conhecimento do inconformismo do contribuinte, suprimir recurso e olvidar o reconhecimento do seu efeito suspensivo, extrapolou sua esfera normativa, afrontando o Decreto que a condicionava.

Desde já, pois, frente à adoção de critério ilegal (não consideração de cada estabelecimento em separado) e à ausência de divulgação da classificação da empresa na sub-classe CNAE, já se dispõe de elementos suficientes para reconhecer a presença do requisito necessário à concessão da liminar, devendo-se proteger o contribuinte contra o sacrifício à segurança jurídica, nos seus conteúdos de certeza do direito e de devido processo legal.

Ante o exposto, DEFIRO MEDIDA LIMINAR para determinar à autoridade que se abstenha de exigir a contribuição ao SAT pela nova alíquota concreta que resultou dos novos enquadramentos em graus de risco e da atribuição do FAP, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário correspondente, a teor do art. 151, IV, do CTN, sendo certo que as substituídas do impetrante devem permanecer recolhendo a contribuição conforme os critérios anteriores.

Retifique-se o pólo passivo da presente demanda para que nele passe a figurar o Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre.

Intimem-se. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as

informações no prazo de 10 (dez) dias.

Dê-se ciência da decisão ao órgão de representação judicial da autoridade impetrada, enviando-lhe uma cópia da peça inicial (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09).

Após, ao Ministério Público Federal para parecer.

No retorno, façam os autos conclusos para sentença.

Porto Alegre, 15 de março de 2010.

Leandro Paulsen

Juiz Federal

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SITERGS

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 5001374-08.2010.404.7100/RS

DECISÃO (LIMINAR/ANTECIPAÇÃO DA TUTELA)

Conforme relatei anteriormente, trata-se de mandado de segurança impetrado por Sindicato contra ato do Superintendente da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre.

Conforme narrado na inicial, a impetrante representa a categoria econômica das indústrias têxteis, localizadas na base territorial no Estado do Rio Grande do Sul.

O impetrante objetiva, em síntese, a concessão de liminar, com base na Lei 12.016/2009, e artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, de modo a declarar ilegal o FAP, suspender a sua aplicação e os seus efeitos, mantendo, tão somente, a incidência das alíquotas previstas no anexo V, do Decreto 3.048/99 e determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir as contribuições previdenciárias decorrentes da aplicação do FAP; autuar a entidade impetrante e as empresas substituídas em caso de não pagamento da respectiva contribuição previdenciária incidente sob dita parcela; efetuar o lançamento de dita parcela em certidão de dívida ativa e/ou cadastrar a impetrante e as empresas substituídas em todo e qualquer cadastro de inadimplentes e obstaculizar a expedição, quando requerido por si e pelas substituídas, da Certidão Negativa de Débito Tributário, em face de tanto.

Este Juízo determinou que a parte autora emendasse a inicial adequando ambos os pólos do writ. A diligência foi adequadamente cumprida pela impetrante, razão pela qual passo a decidir a questão liminar suscitada.

Preliminarmente, há de dizer-se que, embora a atribuição e discussão do FAP estejam no âmbito do MPS, tal atividade tem direta implicação tributária, ou seja, no valor das contribuições, sua fiscalização e cobrança, estas a cargo do Delegado da Receita Federal do Brasil. Assim, tratando-se de ação em que a pretensão é de não recolhimento dos acréscimos enquanto a atribuição do FAP tiver vícios materiais e formais, tenho que o Delegado da RFB é autoridade coatora para responder por tais atos.

Quanto ao mérito, tenho que há, sim, forte fundamento de direito a amparar a pretensão da Impetrante. Aliás, diversos fundamentos, todos relevantes.

Efetivamente, ainda que a atribuição do FAP seja da competência de outro órgão, implica violação aos direitos do contribuinte, a exigência, pelo Delegado da Receita Federal do Brasil de contribuição apurada de modo inválido, com amparo em atos administrativos inválidos, imotivados ou com violação ao devido processo legal.

Isso porque, se de um lado, é certo que o STF outrora entendeu que a norma tributária impositiva da contribuição ao SAT(RAT) não padecia de inconstitucionalidade, não há dúvida, de outro, de que assim concluiu mediante raciocínio formalista, contentandose com a referência à base de cálculo e a alíquotas de 1% a 3%.

Desde aquela época, contudo, restava claro que não era possível determinar, com suporte na lei, o montante devido e que não se tratava de norma tributária em branco que deixasse ao Executivo simplesmente agregar dados empíricos, mas, sim, que delegava ao Executivo juízos de valor que implicariam verdadeira integração normativa da norma tributária impositiva, com violação à legalidade tributária.

O STF, pois, na época, acabou 'dando corda' para o Executivo, de maneira que prosseguiu este regulamentando à matéria, o que culmina, agora, com a questão do FAP, prevista na Lei 10.666/03 e regulamentada pelo Decreto 3.048 e demais atos normativos referidos nesta peça.

A sujeição da contribuição ao SAT ao controle de legalidade pelo STJ fez com que se impedisse a consideração da atividade preponderante da empresa como um todo, é verdade, dando origem à Súmula 351 daquela Corte. A questão retorna, agora, no âmbito do FAP, quando é atribuído de modo unitário a cada empresa considerado seu ramo de atividade e desempenho geral e não em função das condições e dados de cada estabelecimento.

Ademais, outras questões que não encontravam sequer especificação em lei ordinária e, pois, que implicavam inovação cujo contraste com a lei não se viabiliza, jamais foram enfrentadas. Tratava-se de inovações invadindo a reserva de lei, violação que o próprio STF deveria ter censurado e que agora estão sendo discutidas no Judiciário como uma espécie de reflexo da permissividade que autorizou ao Executivo manter atribuições normativas que não lhe são próprias.

No caso dos autos, questionam-se nova definição das alíquotas do SAT e, também, a atribuição do FAP, que faz com que a alíquota concreta de cada empresa sofra variações enormes.

Em muitos casos, empresas que vinham recolhendo o adicional ao SAT à alíquota de 1% sofreram com as novas normas elevação para 3,25%.

Veja-se que, sem lei, supostamente pela simples apuração de elementos empíricos, a alíquota restou, em concreto, multiplicada quase que por quatro e isso sem que sequer tenha sido dado às empresas o conhecimento acerca da sua classificação dentro da sua sub-classe CNAE, ou seja, a sua situação relativamente às demais empresas do seu ramo de atividade.

As irregularidades parecem ser inúmeras. Desde a invasão de espaço reservado à lei em sentido estrito, como a ilegalidade decorrente do critério unitário já referido, passando pela a violação de Decreto por Portaria Interministerial, ausência de motivação com fundamento em dados empíricos devidamente apurados e inobservância do devido processo legal.Quanto à hierarquia normativa, por exemplo, é certo que não apenas as leis devem observância à CF, como os Decretos devem adequação à lei e os demais atos normativos infralegais devem adequação ao Decreto, sob pena de invalidade. Conforme o art. 84, IV, da CF, cabe ao Presidente da República a Regulamentação da lei através de Decreto. Na seqüência, o CTN, em seu art. 100, dispõe expressamente no sentido de que 'os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas' são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos.

Há, pois, uma hierarquia entre o Decreto, que está acima, e as normas complementares consistentes em outros atos normativos infralegais (instruções normativas, portarias, ordens de serviço), que estão abaixo.

A cobrança de tributo mediante atividade administrativa plenamente vinculada (art. 3º do CTN), aliás, por si só implica ainda mais: faz com que cada autoridade respeite as normas a que está sujeita e que só em conformidade com as mesmas expeça atos normativos complementares para maior detalhamento das ações de seus subordinados. Existindo, pois, uma pluralidade de atos normativos sobre a mesma matéria, impende observar se foram editados com competência para tanto e com observância dos atos que orientam a própria autoridade ou órgão expedidor da norma, sob pena de nulidade.

Daí porque as previsões constantes da Portaria Interministerial MPS/MF, de 10/12/2009 quanto ao julgamento das 'contestações do fap' são inválidas. Desbordaram do que o Decreto 3.048, com suas diversas alterações, inclusive as decorrentes do Decreto 6.957/09, estabelece em seus arts. 303, § 1º, I, e 308. Efetivamente, ao alterar o órgão para conhecimento do inconformismo do contribuinte, suprimir recurso e olvidar o reconhecimento do seu efeito suspensivo, extrapolou sua esfera normativa, afrontando o Decreto que a condicionava.

Desde já, pois, frente à adoção de critério ilegal (não consideração de cada estabelecimento em separado) e à ausência de divulgação da classificação da empresa na sub-classe CNAE, já se dispõe de elementos suficientes para reconhecer a presença do requisito necessário à concessão da liminar, devendo-se proteger o contribuinte contra o sacrifício à segurança jurídica, nos seus conteúdos de certeza do direito e de devido processo legal.

Ante o exposto, DEFIRO MEDIDA LIMINAR para determinar à autoridade que se abstenha de exigir a contribuição ao SAT pela nova alíquota concreta que resultou dos novos enquadramentos em graus de risco e da atribuição do FAP, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário correspondente, a teor do art. 151, IV, do CTN, sendo certo que as substituídas do impetrante devem permanecer recolhendo a contribuição conforme os critérios anteriores.

Retifique-se o pólo passivo da presente demanda para que nele passe a figurar o Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre.

Intimem-se. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as informações no prazo de 10 (dez) dias.

Dê-se ciência da decisão ao órgão de representação judicial da autoridade impetrada, enviando-lhe uma cópia da peça inicial (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09).

Após, ao Ministério Público Federal para parecer.

No retorno, façam os autos conclusos para sentença.

Porto Alegre, 15 de março de 2010.

Leandro Paulsen

Juiz Federal

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