A temática da repetição de indébito das contribuições previdenciárias sempre foi envolta em controvérsias. Desde questões relacionadas à compulsoriedade de filiação versus recolhimento devido de segurados obrigatórios – a qual perdura até hoje – até os temas relativos às repetições das empresas. Nestas, a questão da inexistência de repasse financeiro ao custo do produto ou serviço serviu, por muitos anos, como impedimento fático a qualquer pleito de restituição ou compensação, até sua invalidação final pelo STJ e consequente mudança da lei 8.212/91.

O mesmo problema havia quanto ao limite compensável de 30% do valor devido no mês, arbitrariamente estabelecido pela legislação, à pretexto de não vilipendiar as receitas previdenciárias esperadas. O tema também foi sempre questionado judicialmente, até sua efetiva exclusão da legislação. Houve, também, aspectos relativos a compensações entre estabelecimentos e mesmo questões relacionadas à construção civil, as quais, paulatinamente, foram se acomodando, em maior ou menor grau.

Todavia, um aspecto sempre foi controvertido: a necessidade de compensação do indébito somente com contribuições de mesma espécie. A limitação era anteriormente prevista no art. 89, § 2º da lei 8.212/91 e, posteriormente, no parágrafo único do art. 26 da lei 11.457/07. A limitação, inicialmente, tinha sua razão de ser, pois a sujeição ativa das contribuições previdenciárias era do próprio INSS. Todavia, a questão se tornou nebulosa com a lei 11.457/07, ao unificar o fisco federal, na Secretaria de Receita Federal do Brasil, mas ainda prever a restrição.

Sempre entendi que as limitações entre compensações previdenciárias e demais tributos federais seria decorrente do necessário equilíbrio financeiro e atuarial do sistema protetivo brasileiro. Ainda que, na atualidade, isso seja quase uma ficção, é razoável admitir que a possibilidade de compensações cruzadas entre contribuições previdenciárias e demais tributos federais poderia gerar reflexos negativos no caixa previdenciário. Todavia, na verdade, as próprias limitações dos sistemas de gerenciamento de arrecadação federal acabavam por impor limite instransponível. Por isso, mesmo com a unificação do fisco federal, a restrição permaneceu. As carreiras foram unificadas, mas os sistemas não.

No entanto, com a evolução do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, o cenário começou a mudar. Particularmente na etapa atual, com o início do E-Social, há, gradativamente, uma efetiva unificação dos sistemas fiscais, superando o obstáculo tecnológico às compensações de indébito previdenciário. Com o advento da Lei nº 13.670/18, supera-se um dos últimos obstáculos à compensação previdenciária, criando-se a possibilidade de fazer a mesma com quaisquer tributos federais, pelo sistema PER/DCOMP, cabendo, posteriormente, o ajuste com o caixa previdenciário. A referida lei inseriu o art. 26-A na lei 11.457/07, nos seguintes termos:

"Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

Já o art. 74 da Lei nº 9.430/96 assim dispõe:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão (g.n.).

Administrativamente, o tema é abordado na instrução normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18, de forma a segregar as compensações previdenciárias no âmbito do E-Social, as quais seguem as regras gerais de compensação do fisco federal (PERDCOMP) e as contribuições previdenciárias de empresas ainda não submetidas ao E-Social, que permanecem na dinâmica anterior de compensação (GFIP). Em suma, para as empresas já submetidas ao E-Social, a compensação é feita pelo programa da RFB, sem limite de tributos a serem compensados. Já para as demais empresas, ainda vale a regra da compensação limitada a contribuições de mesma espécie, pela GFIP. Caso o cronograma do E-Social seja mantido, no 2º semestre, a regra valerá para todas as demais empresas.

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Fábio Zambitte Ibrahim

Fábio Zambitte Ibrahim é advogado, professor titular de Direito Previdenciário e Tributário do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC), professor adjunto de Direito Financeiro da UERJ, professor e coordenador de Direito Previdenciário da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Doutor em Direito Público pela UERJ, mestre em Direito pela PUC/SP. Foi auditor fiscal da Secretaria de Receita Federal do Brasil e presidente da 10ª Junta de Recursos do Ministério da Previdência Social.