Daniel Penteado de Castro

Ponto de que vem sendo discutido na doutrina diz respeito a interpretação do art. 139, IV, do Código de Processo Civil (CPC), o qual confere ao juiz o poder de "(...) determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto a prestação pecuniária."

Referido dispositivo, topologiamente situado no CPC em sua Parte Geral, trata dos "poderes-deveres"1 do juiz (Título IV), que são exercidos durante toda a atividade jurisdicional.

E o mesmo código que introduziu, na esfera de poderes-deveres do juiz conceitos jurídicos indeterminados ligados à medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou que, no mais das vezes, venham imprimir maior efetividade no cumprimento de ordens judiciais ou destinada à realização da tutela jurisdicional, por outro lado, passou a prever em escala infraconstitucional princípios, dentre outros, da boa-fé (art. 5º), cooperação voltada à obtenção de decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º), isonomia e contraditório (art.7º) e proporcionalidade (art. 8º), sem prejuízo da vedação das decisões-surpresa (arts. 8º e 9º)2.

Nessa perspectiva, ao que se convencionou chamar de medidas atípicas de cumprimento de ordens judiciais, a primeira premissa que se coloca é sua aplicação em ordem subsidiária à tentativa de esgotamento das medidas típicas. Vale dizer, os meios típicos de cumprimento de uma ordem judicial devem inicialmente serem testados para, uma vez frustradas suas tentativas, assim se legitimar o cumprimento de medidas atípicas3.

Ainda assim, a fim de se obter o tão caro (e sempre reclamado) valor da efetividade e, de outro lado, assegurar a preservação de garantias fundamentais, exatamente por força da atipicidade de observância de poderes-deveres do juiz, sejam coercitivos ou indutivos, que a margem de aplicação de tal medida deve ser amplamente fundamentada, tal qual impõe o art. 489,§ 1º, II, do CPC.

E os postulados da proporcionalidade reclamam sua observância à luz do caso concreto. O que significa dizer que o poder-dever do novel art. 139, IV do CPC, muito embora indeterminado (senão preenchimento pelo aplicador da norma consoante as circunstâncias do caso concreto), não pode submeter-se a dado engessamento a ponto de se decretar que determinadas medidas indutivas podem e outras não podem ser aplicadas por assim violar garantias fundamentais.

Se de um lado há de se observar o caro princípio do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, LV), por sua vez também há de se dar valor aos princípios da efetividade e duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), assim como se coroar, ainda, o princípio do devido processo legal e garantias constitucionais que o compõe (art. 5º LIV).

Em linhas práticas, o bloqueio de Carteira Nacional de Habilitação em dadas situações não surtirá resultado prático algum para compelir o devedor ao pagamento de dívida, mormente quando o devedor, à luz do caso concreto, utiliza o veículo como instrumento de trabalho e dali extrai sua subsistência e recursos para pagamento da dívida. Por outro lado, a privação de dirigir veículo de luxo que, muito embora esteja em nome de terceiro, é utilizado pelo devedor como meio de transporte para seu trabalho pode por vezes gerar o impacto psicológico destinado a se obter um esforço do devedor voltado ao cumprimento da ordem judicial.

Daí porque a aplicação do novel art. 139, IV do CPC, muito embora em ordem subsidiária a medidas típicas de sub-rogação, tais atos indutivos e coercitivos se legitimam em cotejo aos postulados da proporcionalidade e, ainda, à luz da efetiva necessidade que reclama a medida a ser aplicada pelo juiz. As primeiras interpretações do dispositivo vêm emergindo em diversos julgados tratando o assunto sob as mais variadas óticas.

Em recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que a aplicação do art. 139, IV, do CPC observa ordem subsidiária à frustração da prática de medidas típicas:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária."

(TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2017511-84.2017.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado, Rel. Adilson de Araújo, j. 11/4/2017)

Em outra oportunidade a corte bandeirante entendeu, por maioria de votos, que a suspensão de CNH e passaporte restringe a liberdade pessoal e direito de locomoção do devedor:

"EMENTA: 'Habeas corpus' Ação de execução por quantia certa - Decisão que determinou a apreensão do passaporte e a suspensão da CNH do executado, até que efetue o pagamento do débito exequendo, fundamento no art. 139, IV, do NCPC – Remédio constitucional conhecido e liminar concedida Medidas impostas que restringem a liberdade pessoal e o direito de locomoção do paciente Inteligência do art. 5º, XV, da CF - Limites da responsabilidade patrimonial do devedor que se mantêm circunscritos ao comando do art. 789, do NCPC Impossibilidade de se impor medidas que extrapolem os limites da razoabilidade e da proporcionalidade.

(...)

Ao contrário, a interpretação sistemática do novo diploma processual civil deve ser feita de forma a se atentar para os fins sociais, às exigências do bem comum, à promoção da dignidade humana, à proporcionalidade, à razoabilidade e à legalidade (art. 8º, do NCPC).

Quanto mais não fosse, mesmo que se entenda que as medidas coercitivas em comento sejam proporcionais e razoáveis em função da lamentável renitência do devedor em quitar débito de há muito reconhecido, as providências ligadas à apreensão do passaporte e à suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não se apresentam necessariamente efetivas à satisfação da pendência financeira objeto da execução."

(TJ/SP, Habeas Corpus n. 2183713-85.2016.8.26.0000, 30ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Marcos Ramos, j. 29/3/2017)

Com vistas a se fomentar o debate acerca da polêmica do dispositivo, também vale destacar as razões postas no voto vencido:

"O objetivo do novel dispositivo não é impor penas ou restringir direitos, não sendo intenção do Judiciário suspender indefinidamente o direito de dirigir do executado ou sua liberdade de viajar, mas sim impor uma restrição tão gravosa caso ele não cumpra a determinação, que escolha cumprir sua obrigação e dar fim ao problema.

Em outras palavras, mediante as medidas de coerção o Estado procura persuadir o inadimplente, impondo-lhe situações tão onerosas e inconvenientes que em algum momento seja para ele mais vantajoso cumprir do que permanecer no inadimplemento.

Ao fazê-lo, o Novo Código de Processo Civil rompe com as críticas da ineficiência das execuções. Não se cogita deferir medidas restritivas àqueles que demonstram a incapacidade absoluta de solver o débito, apenas àqueles que reconhecidamente se valem de artimanhas e subterfúgios para evitar a satisfação das dívidas, "preferindo" outras despesas mais 'nobres', agindo em nome de terceiros e fazendo escárnio dos credores e do próprio Poder Judiciário.

(...)

Para tanto, memorável a noção de que a medida em comento tem caráter excepcional e encontra limites no plano da proporcionalidade, como sustenta o ilustrado Magistrado paulista Fernando da Fonseca Gajardoni, Professor Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP. E, para análise da proporcionalidade, a ponderação deve observar os três passos apontados pela doutrina: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito."

Com base nas lições do Tribunal Constitucional Alemão, o subprincípio da adequação depende da aferição se as medidas são aptas a atingir os objetivos pretendidos; pela necessidade, avalia-se a existência de outros meios "igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos"; e a proporcionalidade em sentido estrito assume o "controle de sintonia fina" entre os meios e fins (ibidem). Os pedidos da exequente, portanto, devem ser avaliados sob tal enfoque oportunidade em que tenho justificáveis.

(Voto vencido da Desembargadora Maria Lúcia Pizzotti)

Em outra oportunidade o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assentou o entendimento de que as medidas atípicas detém escala subsidiária e, ainda, a suspensão de CNH não viola mandamento constitucional de ir e vir:

"(...) Após, os exequentes pediram que fosse oficiada à Caixa Econômica Federal para que informasse acerca da existência de valores depositados a título de FGTS na conta do executado e, em caso positivo, para que fossem bloqueados os valores (fls. 103/104), o que foi acolhido pela magistrada singular (fl. 106), não, sendo, contudo, localizados valores quaisquer (fl. 108).

Depois, os alimentados postularam a penhora via BACENJUD (fl. 111), o que, apesar de deferido (fl. 114), também não resultou frutífero (fls. 115/117).

Determinada a intimação dos exequentes para requererem o que de direito, sob pena de extinção do feito (fl. 118), pediram a suspensão da habilitação de veículo automotor do executado até o pagamento do débito alimentar (fl. 121), decisão de acolhimento do juízo singular ora questionada (fls. 122/124).

Com o devido respeito, não vislumbro verossimilhança nas alegações dos impetrantes, porque, em princípio, a determinação judicial de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor não ocasiona, data venia, ofensa ao direito de ir e vir do paciente (art. 5º, XV, da CF).

Isso porque o paciente insofismavelmente segue podendo ir e vir, desde que o faça a pé, de carona ou de transporte público. Esposar compreensão em sentido distinto significa dizer que os não-habilitados a dirigir não podem ir e vir, inverdade absoluta. Desnecessário dizer mais."

(TJ/RS, Habeas Corpus n. 70072211642, 8ª Câmara Cível, voto condutor do rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pasti, j. 23/3/2017)

"(...) Também não vejo aqui nenhuma restrição sequer ao direito de ir e vir, porque, como também disse o eminente Relator, há outros meios de se locomover a não ser em veículo próprio, Quando mais não seja, foi dito que pode ir de ônibus, a pé, até de bicicleta alugada, hoje nós temos isso – não precisa de carteira de habilitação para dirigir bicicleta –, ou quem sabe até de patinete ou skate, como se vê às vezes pelas ruas."

(TJ/RS, Habeas Corpus n. 70072211642, 8ª Câmara Cível, Declaração de voto do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 23/3/2017)

Por fim, em análise mais profunda o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná determinou a aplicação do art. 139, IV do CPC em observância à frustração de tentativa de recebimento do crédito aliada à prova indiciária do padrão de vida do devedor:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS – INSURGÊNCIA DA PARTE EXEQUENTE - POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS NECESSÁRIAS À CONSECUÇÃO DO SEU FIM – ART. 139, INC. IV, DO CPC/15 – ENUNCIADO Nº 48 DA ENFAM – SISTEMÁTICA APLICÁVEL APENAS AO CHAMADO “DEVEDOR PROFISSIONAL” QUE, POSSUINDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS, CONSEGUE BLINDAR SEU PATRIMÔNIO CONTRA OS CREDORES –ELEMENTOS INDICIÁRIOS NO SENTIDO DE QUE O PADRÃO DE VIDA E NEGÓCIOS REALIZADOS PELO DEVEDOR SE CONTRAPÕEM À UMA POSSÍVEL SITUAÇÃO DE PENÚRIA FINANCEIRA – EVIDENTE MÁ-FÉ DO COMPORTAMENTO ADOTADO PELO DEVEDOR – AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO AOS COMANDOS JUDICIAIS – SUSPENSÃO DA CNH E DO PASSAPORTE ATÉ O PARCELAMENTO/PAGAMENTO DA DÍVIDA OU CABAL COMPROVAÇÃO DA EFETIVA IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA E DA INCONTESTÁVEL NECESSIDADE DE EXERCÍCIO DOS DIREITOS ORA SUSPENSOS TEMPORARIAMENTE – IMPOSSIBILIDADE DE CANCELAMENTO DOS CARTÕES DE CRÉDITO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE POSSUI LIBERDADE CONTRATUAL, NÃO PODENDO O PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS PARTICULARES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

Muito embora não haja resposta da parte agravada às razões do recurso posto à mesa para julgamento, já que mudou de endereço sem comunicar o Juízo, após dar-se por citado e indicá-lo nos autos, é sabido que as vozes em sentido contrário à pretensão deduzida pela exequente defendem que as medidas adotadas na ação executiva deverão ser sempre única e exclusivamente incidentes sobre o patrimônio do devedor.

(...)

Anote-se, aqui, que não se tratam de mecanismos destinados aos devedores que não têm mais condições para honrar qualquer compromisso financeiro ou os que passam por dificuldades financeiras momentâneas e podem atrasar alguns pagamentos, mas, sim, àqueles chamados "devedores profissionais", que conseguem blindar seu patrimônio contra os credores com o objetivo de não serem obrigados a pagar os débitos (ALMEIDA, MARÍLIA. Justiça decide tomar de devedor passaporte, CNH e cartões. Seu dinheiro. Revista Exame. São Paulo: Editora Abril, 08.2016).

Entendimento em sentido contrário, além de fazer tábula rasa da intentio legis do legislador expressa no art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil de 2015, manteria a situação do inadimplente voluntário de má-fé exatamente no seu

Status quo ante, ou seja, como já comumente verificado sob a égide do Diploma anterior – fora do alcance do Estado.

(...)

Da análise detida dos autos, observa-se que a presente execução se arrasta há quatro anos sem que a exequente tenha logrado êxito em encontrar qualquer bem móvel ou imóvel suscetível à penhora. No entanto, em que pese a ausência de bens em nome do executado, os elementos indiciários constantes dos autos indicam que o padrão de vida e negócios realizados pelo devedor se contrapõem à uma possível situação de penúria financeira, já que: a uma, realiza operações comerciais com genética zebuína, objetivando o desenvolvimento do melhoramento genético pecuário (no caso, inclusive, a cobrança é decorrente de uma dessas operações); e a duas, o endereço indicado nos autos pelo devedor à época do primeiro acordo é de edifício de alto padrão na capital baiana (em consulta à rede mundial de computadores observa-se a venda de imóveis por cifras milionárias).

É incontestável, ainda, a má-fé do devedor que, tendo realizado acordo de parcelamento da dívida homologado pelo Juízo de origem, solicitou o levantamento da restrição que recaía sobre as reses zebuínas para que, vendendo-as, pudesse realizar o pagamento do crédito exequendo; mas, após levantada a restrição, efetuou a sua venda e deixou de pagar os valores devidos à parte exequente, frustrando, novamente, o direito da credora, certamente com a evidente convicção de sua não-responsabilização.

Mais a mais, o executado sequer atende aos comandos judiciais, mantendo-se, certamente a seu ver, em uma redoma de impunidade, com o patrimônio blindado, longe do alcance do Poder Judiciário.

(...)

Anote-se, aqui, ainda, que as medidas coercitivas deferidas justificam-se na hipótese de que não havendo condições financeiras, não haverá sequer prejuízo ao executado, mormente considerando que se, de fato, não possui qualquer importância financeira – ainda que mínima – para solver a presente dívida, também não possuirá recursos para viagens internacionais ou manter um veículo (que, no caso, pelas consultas, tampouco possui).

(TJ/PR, Agravo de Instrumento n. 1.616.016-8, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Themis de Almeida Furquim Cortes, j. 22/2/2017)

Longe de se esgotar o exame da matéria, percebe-se que jurisprudência vem se amoldando a entendimentos que tangenciam um engessamento limitado em dizer qual medida indutiva seria ou não aceitável.

Diferentemente, é louvável observar que gradativamente os julgados têm sido sensíveis às circunstâncias de cada caso concreto, cuja interpretação do tipo de medida indutiva e coercitiva permitida pelo art. 139, IV do CPC convida a sua aplicação casuística e em exame da matéria sob as mais variadas óticas (tanto para se considerar argumentos do requerente da medida quanto para se avaliar o conteúdo trazido em defesa pelo devedor, quando apresentado) e sempre com a imprescindível fundamentação.

A pergunta que fica e somente dados empíricos poderão trazer uma resposta segura versa sobre um aumento ou não de colaboração de devedores no intuito de se empenhar em quitar as dívidas ou transacionar em juízo após a aplicação do art. 139, IV do CPC.

__________

1 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella, Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 137.

2 Sobre o tema, vide SOUZA, André Pagani de. Vedação das decisões-surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014 e comentários em edição anterior desta coluna.

3 “A parte não conta com ninguém mais, a não ser o magistrado, para fazer a decisão judicial valer. Que os juízes se conscientizem que a efetivação é tão, ou até mais importante, do que a própria declaração do direito (..).” In. GAJARDONI, Fernando da Fonseca, DELLORE, Luiz, ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

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Elias Marques de M. Neto

Elias Marques de M. Neto tem pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2015). Pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae (2019). Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (títulos obtidos em 2014 e em 2009). MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2012). Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Pós-graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School (2013). Pós-graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School (2015). Pós-graduação em Direito de Energia (2013) e em Direito da Regulação em Infraestrutura (2014) pelo IBDE. Curso de Extensão em Arbitragem pelo IICS/CEU (2016). Curso de Extensão em Direito Societário pelo IICS/CEU (2017). Pós Graduação Executiva em Business & Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós-graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor doutor de Direito Processual Civil no Curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014). Professor Colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação e Atualização (desde 2012, destacando-se a Escola Paulista de Direito - EPD, Mackenzie, Insper, CEU-Law, PUC/SP e USP). Advogado. Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). General Counsel / Diretor Executivo Jurídico da Rumo SA - Grupo Cosan (desde 2019, sendo a Rumo a empresa do grupo voltada ao segmento de ferrovias/portos. Atuou como Diretor Jurídico da Cosan de 2009 a 2019). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil na edição de 2018. Apontado como um dos vinte executivos jurídicos mais admirados do Brasil (Revista Análise, 2015/2017 e 2019). Recebeu do Conselho Federal da OAB, em janeiro de 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil: Teams. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano / Destaque Nacional. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo (desde 2014). Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (desde 2019). Vice Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2019). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros (desde 2013). Secretário Membro da comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB (desde 2019). Presidente da Comissão de Energia do IASP (desde 2013). Articulador da célula de departamentos jurídicos do Conselho Regional de Administração de São Paulo (desde 2016). Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP (desde 2017). Coordenador da Comissão de Advocacia Empresarial do Ibrademp (desde 2018). Membro dos comitês de Governança e Científico do Instituto Articule (desde 2018). Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet (desde 2015). Membro da lista de árbitros e de mediadores da Sociedade Rural Brasileira (desde 2015). Membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial - IBDEE (desde 2017). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do Conselho Federal da OAB (2015/2016).

André Pagani de Souza

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.

Rogerio Mollica

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Coordenador e professor da pós-gradução Lato Sensu em Direito Processual da Escola de Direito do Brasil (EDB). Advogado. Membro fundador, conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).