Lucia Mugayar

Introdução

Com a missão de apresentar o Novo Código de Processo Civil a meus alunos, antes mesmo de sua promulgação, vi-me nessa difícil (e desafiante, por certo) tarefa, na qualidade de professora de Direito Processual Civil I, no início do primeiro semestre do ano de 2015, de refletir a respeito de seus institutos e dividir as conclusões com os estudantes de processo civil.

Nas duas primeiras aulas, talvez as mais densas do curso, buscando com que aqueles que se aventuravam comigo, meus alunos, fizessem uma imersão no novo modelo de processo civil, constitucional, estudando e dissecando as normas fundamentais, ao nos depararmos com o artigo 6º, que traz inserto o princípio da cooperação (1), lembro-me ter usado a seguinte expressão: "pessoal, amei de paixão este artigo" (sic).

Sentia-me extremamente confortável para fazer uma afirmação tão informal, em plena sala de aula, justamente por ser esta a proposta do NCPC, ou seja, a da instrumentalidade das formas, em prol da efetividade do processo.

Até porque, após mais de duas décadas advogando, sempre na qualidade de patrona da parte autora, em causas envolvendo responsabilidade civil, ou seja, em tese patrocinando a parte que teria ido ao Judiciário por ter sofrido algum tipo de dano, veio-me à memória um enorme feixe contendo diversas situações em que a parte tivera obstada a prestação jurisdicional, justamente por ausência de cooperação entre os litigantes, magistrados e auxiliares da justiça. Aliás, muitas vezes, o que vi (e vejo) é, justamente, a criação de dificuldades e óbices, sejam materiais ou formais, que se distanciam (e muito) desse dever de cooperação, que considero "a musa do NCPC".

A respeito do tema, inclusive, fiz uso do texto do prof. Marcelo Machado, da FDV, que esmiúça com maestria o princípio da cooperação (2), pinçando diversos artigos, ao longo do NCPC, em que o mesmo estaria presente.

Assim é que quatro ou cinco aulas depois, introduzi o tema "contestação", foi quando nos deparamos com uma das hipóteses mais concretas do dever de cooperação, que é a da ampliação da modalidade de "nomeação à autoria", quando o réu alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo.

Foi quando um aluno, entusiasmou-se com o tema e me fez a seguinte observação: "Professora, não seria, em uma rasteira comparação, uma forma de delação premiada albergada pelo processo civil novo"?

Eu devolvi a pergunta: Para quem seria o prêmio? O aluno me respondeu, prontamente: Para todos, professora, tanto para as partes, como para o Judiciário em si.

Do instituto de nomeação à autoria no CPC 73

O artigo 62 do CPC73 prevê a nomeação à autoria em Ações possessórias ou reivindicatórias propostas contra o detentor da coisa. Assim é que,de forma obrigatória, sob pena de perdas e danos, o réu (detentor) considerando-se parte ilegítima nomeia à autoria o proprietário ou o possuidor da coisa litigiosa para que ele(s) substitua(m) o referido réu no polo passivo da ação.

Já no artigo 63 do CPC que prevê Nomeação à Autoria em ações indenizatórias propostas contra o réu,a determinação é de aplicação da mesma regra do artigo 62. O réu defende ou justifica que praticou os atos em cumprimento de determinações ou instruções de terceiro e nomeia à autoria o mandante para que substitua-o no polo passivo da lide.

"Art. 62, CPC. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.

Art. 63, CPC. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro".

Como visto, segundo o CPC de 1973, o art. 63 é capitulado como caso específico de Nomeação à Autoria em que um réu que não ostenta legitimidade é substituído por outro, este sim parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Parte da doutrina, inclusive, entendia que o referido artigo não era uma aplicação do art. 62 do CPC, mas uma situação amparada pelo art. 77, III do CPC, ou seja, um caso de Chamamento ao Processo para devedores solidários, em que o credor exige apenas de um ou de alguns uma dívida que na verdade é comum.

"Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:

III — de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum"

O fundamento para essa conclusão da doutrina estaria em que no artigo 63 do CPC, há a presença de réu legítimo como verdadeiro preposto, alegando ter praticado o dano a mando de um terceiro que na verdade é seu preponente (mandatário). Nestes casos tem-se um litisconsórcio facultativo devido ao liame solidário existente na responsabilidade pelos prejuízos e com ampliação do polo passivo.

E esse é o posicionamento de Didier (3):

"O mais importante quando se analisa esse art. 63 do código de Processo civil é que o mesmo, ao contrário do artigo 62, acaba por prever uma situação em que o demandado possui inegavelmente legitimidade para figurar no polo passivo da ação. Cuida-se precisamente da existência de litisconsorte facultativo, advindo da solidariedade existente entre nomeante e nomeado. (…) Isso denota que a nomeação a autoria, na hipótese prevista no art. 63, não visa, propriamente, a correção da legitimidade passiva, mas sim a inclusão de outro réu também responsável pelo causamento de determinado dano. (…) cuida-se de situação onde seria cabível o chamamento ao processo".

Do caráter extensivo e amplo da nomeação à autoria, no novo CPC, quando da alegação de ilegitimidade pelo réu

O NCPC nos traz, no capítulo que trata da contestação (caput do art. 339) o dever do réu de, em alegando a ilegitimidade passiva, indicar o "sujeito passivo da relação jurídica sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação".

Amplia, assim, o NCPC, o seu antecedente remoto que havia no CPC73 de nomeação à autoria, modalidade de intervenção de terceiros (art. 62 usque 69, CPC), pois propõe-se ao mesmo objetivo em qualquer situação de direito material. Trata-se, portanto, de regra geral: se demonstra saber quem é o verdadeiro legitimado passivo, cabe-lhe fazer tal indicação.

Impondo o dever de cooperar, privilegia o NCPC o princípio da primazia do julgamento do mérito, pois, ao ser corrigido o polo passivo da demanda, evita-se a extinção do feito sem julgamento do mérito.

O NCPC, esquivando-se da formalidade e nem um pouco preocupado com a denominação dessa novidade, traz, assim, a possibilidade do autor, ao tomar conhecimento de quem seria a parte legítima, segundo a informação trazida pelo réu, de ou substituir este, arcando com as custas processuais e honorários de sucumbência de 5%(cinco por cento), e, dessa forma, dispensar o que não era legitimado, extirpando a sua participação ou de incluir aquele que fora indicado, como litisconsorte, podendo emendar sua petição inicial no prazo de 15(quinze) dias, para citá-lo, sem sequer haver a possibilidade do mesmo recusar-se de integrar a relação processual (CPC 73, art. 66), continuando a tramitação do feito, nessa segunda hipótese, em face de ambos.

Há de se prever que esse "segundo réu" (seja na qualidade de substituto ou de litisconsorte) integrará a relação processual e, também, deverá ser citado para comparecimento à Audiência de Conciliação e Mediação, seguindo-se o que dispõem os artigos 334 e 335 do NCPC, e a possibilidade de não ocorrer essa audiência somente se confirmará se nenhuma das partes assim o desejar.

Conclusão

Com a regra inserida no NCPC, objeto de análise neste trabalho, o processo torna-se mais ágil. A parte autora não corre o risco de ver perecer o seu direito, ao insistir (não teria outra opção) em litigar em face do réu que se diz parte ilegítima. Além disso, diante da possível demora na prestação jurisdicional, somente pode vir a saber quem deva efetivamente responder quando da prolação da sentença que, diante de uma série de fatores, pode se dar após o prazo prescricional que teria para propor a ação em face do verdadeiro legitimado.

Atentemos para o seguinte fato: o legislador não fez distinção, servindo a nova modalidade de indicação do legitimado, pelo réu que se diz parte ilegítima, para qualquer pretensão material. Há, portanto, possibilidade de substituir o réu ou de trazer mais outro para a lide, após a arguição de ilegitimidade, em sede de contestação.

Algumas vezes, em causas que envolvem responsabilidade civil por omissão do Poder Público, especificamente em saneamento básico, ocorre o perecimento desse direito, pois, quando resta decidida que a parte legítima para responder pelos danos causados é a concessionária de serviços públicos e não o Estado ou Município, muito provavelmente o prazo para propor nova ação já se terá esgotado.

Sem falar que todo o trâmite processual reveste-se de total inutilidade, pois deixa de socorrer o jurisdicionado, deixando de cumprir o Judiciário a sua função precípua, a tudo isso somado o expressivo dispêndio de recursos públicos, em função da movimentação da máquina judiciária.

Ouso, ainda, a apontar uma nova modalidade de responsabilidade civil, no final do caput do art. 339, pois o réu que tiver conhecimento e não indicar o legitimado, deverá "indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação".

Se temos um Código de Processo Civil que privilegia a instrumentalidade, que possibilita, a qualquer tempo, correção de nulidades sanáveis e que somente é implacável ao não perdoar a perda de prazo, deve ser exigido das partes e de seus patronos um comportamento processual que se paute pela boa fé e cooperação. Tanto é que o próprio legislador previu uma modalidade de responsabilidade, por falta de indicação do verdadeiro legitimado.

Deve o magistrado estar atento ao comportamento das partes, mais do que nunca, impondo-se uma maior rigidez ao serem apurados os prejuízos decorrentes da falta de indicação da parte passiva legítima que deverão ser consonantes ao que o autor pretendia, ao postular em face deste réu, que foi considerado parte ilegítima, em caso de procedência total do pedido.

Surge, assim, uma nova modalidade concreta de responsabilidade civil da parte, no processo civil, o que é totalmente condizente com o conceito deste instituto em um estado democrático de Direito, em observância ao princípio alterum non laedere ou neminem laedere, segundo o qual a ninguém é facultado causar prejuízo a outrem, que tem como fonte o artigo 186, do Código Civil Brasileiro, o qual trata sobre o ato ilícito.

A respeito dessa responsabilidade, concluiu o Forum Permanente de Processualistas Civis, no enunciado de no. 44 "A responsabilidade a que se refere o art. 339 é subjetiva".

E, sendo subjetiva essa responsabilidade do causador do suposto dano, há de se demonstrar e provar a culpa do réu que deixou de indicar o legitimado, embora conhecedor, e me parece perfeitamente cabível o embasamento na teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance), ou seja, a teoria da perda de uma chance, que visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (STJ. 4ª Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010)

Em uma analogia concreta, a falta de indicação do verdadeiro legitimado pelo réu, que a lei 13.105/15 impõe como seu dever, ao arguir ser parte ilegítima, com o posterior conhecimento por parte do autor de que seria conhecedor, pode ser comparada ao caso em que o advogado perde o prazo para recorrer de um julgado desfavorável.

Não há uma certeza de que alcançaria a reforma, caso tivesse manejado o recurso apropriado, mas sendo a obrigação contratual do advogado de meio e não de resultado, verifica-se, neste caso, a perda da chance de se utilizar do recurso (meio) com vistas à obtenção de um resultado que poderia ser favorável (resultado).

Tornar-se-á, assim, absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade de êxito, que se supõe ser real, que o autor teria de se sair vitorioso na demanda.

A indenização, assim, poderia ser calculada mediante a apuração dos prejuízos que o autor teve por suportar o trâmite de uma ação em face do réu que não era o legitimado, contabilizando-se todas as despesas processuais, honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais, acrescido, ainda, da quantificação do proveito econômico que pretendia na ação judicial originária desta responsabilidade, caso fique comprovada essa probabilidade de êxito.

Apurar esta responsabilidade subjetiva do causador do dano, advinda da falta do dever de cooperação, no processo civil contemporâneo é um tema, que requer um estudo mais profundo, não sendo essa a proposta do presente trabalho.

Evidentemente seria exagero responder de modo positivo à sagaz indagação feita por meu aluno, pois, sabemos que não há relação imediata entre as regras desses diferentes campos do direito. Mas não deixa de ser curioso e instigante que o legislador do processo civil tenha inserido dispositivos (artigos 338 e 339, NCPC) que guardam certo “parentesco” com a delação premiada do processo penal, que possui natureza diversa, mas, lá e cá, é possível observar que “premiados” serão todos – tal qual disse o aluno - com a instrumentalidade trazida por esse instituto, em atenção, portanto, ao princípio da duração razoável do processo.

Referências

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito e justa.

Machado, Pacheco Marcelo : Novo CPC, princípio da cooperação e processo civil do arco-íri.

Didier JR. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador Podium, 2008, v.1

Bibliografia

MARINONI, Luiz Guilherme. O Novo Processo Civil/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero, 2015, Editora: Revista dos Tribunais.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e outros (Coordenadores). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2015, Editora: Revista dos Tribunais.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini, vol. 1, 15ª. Ed., 2015 (edição de transição do CPC73 e CPC2015), Editora: Revista dos Tribunais.

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*Lucia Mugayar é advogada e mediadora no Rio de Janeiro. Professora de Direito Processual Civil na Universidade Cândido Mendes.

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Luiz Rodrigues Wambier

Luiz Rodrigues Wambier é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina – UEL. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG. Professor nos cursos de Especialização em Direito Processual Civil da Cogeae – PUC-SP. Professor no Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (Curitiba-PR). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual- IIDP, do Instituto Panamericano de Derecho Procesal- IPDP. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB. Membro fundador do Instituto Paranaense de Direito Processual. Membro do Conselho Consultivo da Câmara de Arbitragem da Federação das Indústrias do Paraná – CAMFIEP e da Câmara de Mediação e Arbitragem da Sociedade Rural Brasileira - CARB. Membro do Conselho Consultivo da RT (Editora Revista dos Tribunais/Thomson Reuters). Autor entre outras, das obras Liquidação da Sentença Civil, em 5ª edição e dos Curso Avançado de Processo Civil, volumes I e II , em 16ª edição e volume III , em 15ª edição, pela Editora Revista dos Tribunais/Thomson Reuters. Advogado nos Estados do Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Mato Grosso e no Distrito Federal, com atuação no STJ e STF.