Em dois textos aqui antes publicados, tratamos do planejamento sucessório, expondo o seu conceito, suas duas regras fundamentais (regras de ouro) e sobre alguns mecanismos tradicionais para a sua efetivação, caso da doação e do testamento. Neste último texto da série, veremos dois instrumentos tidos como novos e que geram muitas dúvidas e divergências, quais sejam a holding familiar e o trust.

Sobre o primeiro, explica Rodrigo Toscano de Brito que o verbo to hold significa segurar, manter, controlar, guardar, sendo a holding familiar uma sociedade ou empresa individual de sociedade limitada (EIRELI) que detém participação societária em outra pessoa jurídica com a finalidade de controlar "o patrimônio da família para fins de organização patrimonial, diminuição de custo tributário e planejamento sucessório" (Planejamento sucessório por meio de holdings: limites e suas principais funções. In: Família e sucessões: polêmicas, tendências e inovações. Belo Horizonte: IBDFAM, 2018. p. 672). Ainda segundo o autor, a constituição pode se dar por meio de uma sociedade simples ou empresária, o que é definido pelos próprios membros da família. Dentre as suas funções e utilidades, destaca ele a maior possibilidade de conter os conflitos entre os membros da família, sem afetar a sociedade controlada, que continua produzindo riquezas, mantendo os seus funcionários e pagando os tributos.

Apesar das palavras de incentivo do jurista, que vê no instituto um importante instrumento de planejamento sucessório, a verdade é que a categoria esbarra na segunda regra de ouro aqui antes apontada, qual seja a vedação dos pactos sucessórios ou pacta corvina, retirada do art. 426 do Código Civil. Conforme esse preceito, não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. Reitere-se que a situação é de nulidade absoluta virtual, situada na segunda parte do art. 166, inc. VII, da própria codificação privada, uma vez que a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção. O próprio Rodrigo Toscano de Brito acaba por reconhecer esse sério entrave, apesar de não se filiar a ele:

"Por um lado, teríamos que admitir que se as pessoas se reúnem em sociedade cujo objeto principal é a detenção e administração de todo patrimônio da família, por exemplo, e ali se planeja a sucessão, não haveria como negar, a priori, a afronta à regra da vedação do pacto sucessório, se analisado de modo pontual, apenas à luz do art. 426 do Código Civil. Esse é um viés relevante em relação ao tema aqui tratado, mas se assim admitirmos, todos os atos praticados no Brasil com essas características seriam nulos. E não são poucos.

Preferimos pensar diferente. De fato, é possível se organizar em sociedade ou por meio de outras formas de constituição de pessoas jurídicas, dentro dos limites da autonomia privada e desde que não se afronte a legítima, que é segunda regra que não se pode perder de vista. Assim, parece-nos que todos os contratos existentes dentro dos limites das normas sucessórias são válidos e eficazes, inclusive de constituição de holdings, para fins de planejamento sucessório, diante de uma interpretação conforme a harmonização das regras sobre liberdade e as limitações aqui referidas, presentes no Código Civil" (TOSCANO DE BRITO, Rodrigo. Planejamento sucessório por meio de holdings: limites e suas principais funções. In: Família e sucessões: polêmicas, tendências e inovações. Belo Horizonte: IBDFAM, 2018. p. 671).

Discordamos, com o devido respeito, uma vez que, como têm sido estabelecidos no Brasil, tais negócios jurídicos são claramente nulos. Se são muitos, então temos uma realidade em que a nulidade absoluta acabou por ser propagada de forma continuada em nosso País, sob o manto do planejamento sucessório. Se há uma sociedade – que tem natureza contratual –, instituída com o objetivo de administrar os bens de alguém ou de uma família e de dividir esses mesmos bens em caso de falecimento, a afronta ao art. 426 do Código Civil é clara e cristalina.

Pontue-se que esse argumento independe da existência de fraude ou simulação na constituição da sociedade, o que pode ensejar a invalidade ou ineficácia por outros argumentos, a depender do vício presente no ato. Não se olvide que a própria jurisprudência superior já reconheceu a viabilidade de debater o vício da simulação no caso de instituição de uma holding:

"COMERCIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUFRUTO. CONSERVAÇÃO DA COISA. DEVER DO USUFRUTUÁRIO. NULIDADE. SIMULAÇÃO. LEGITIMIDADE. TERCEIRO INTERESSADO. REQUISITOS. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANULAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS. ARTS. 168 DO CC/02. E 3º, 6º E 267, VI, DO CPC. (...) . 2. Recurso Especial que discute a legitimidade do nu-proprietário de quotas sociais de holding familiar para pleitear a anulação de ato societário praticado por empresa pertencente ao grupo econômico, sob a alegação de ter sido vítima de simulação tendente ao esvaziamento do seu patrimônio pessoal. 3. O usufruto. Direito real transitório de fruir temporariamente de bem alheio como se proprietário fosse. Pressupõe a obrigação de preservar a substância da coisa, sem qualquer influência modificativa na nua-propriedade, cabendo ao usufrutuário a conservação da coisa como bonus pater famílias, restituindo-a no mesmo estado em que a recebeu. 4. As nulidades decorrentes de simulação podem ser suscitadas por qualquer interessado, assim entendido como aquele que mantenha frente ao responsável pelo ato nulo uma relação jurídica ou uma situação jurídica que venha a sofrer uma lesão ou ameaça de lesão em virtude do ato questionado. 5. Ainda que, como regra, a legitimidade para contestar operações internas da sociedade seja dos sócios, hão de ser excepcionadas situações nas quais terceiros estejam sendo diretamente afetados, exatamente como ocorre na espécie, em que a administração da sócia majoritária, uma holding familiar, é exercida por usufrutuário, fazendo com que os nu-proprietários das quotas tenham interesse jurídico e econômico em contestar a prática de atos que estejam modificando a substância da coisa dada em usufruto, no caso pela diluição da participação da própria holding familiar em empresa por ela controlada. (...)" (STJ, REsp 1.424.617/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 16/06/2014).

Cite-se, ainda, situação de maior gravidade analisada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em que se reconheceu que a holding familiar foi utilizada com intuito de desvio de dinheiro público, caracterizando improbidade administrativa:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade administrativa. Itapetininga. Hospital Regional. Gestão terceirizada. Oscip. Fraude. Holding familiar. Patrimônio. Origem. Desvio de dinheiro público. Fortes indícios. Indisponibilidade de bens. Possibilidade: Cabível a indisponibilidade de bens quando presentes fortes indícios de que o patrimônio da sociedade, constituída como holding familiar, proveio do desvio de dinheiro público" (TJSP, Agravo de instrumento n. 2110897-08.2016.8.26.0000, Acórdão n. 9581506, Itapetininga, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, julgado em 04/07/2016, DJESP 01/08/2016).

Demonstrados esses entraves e a possibilidade de configuração de fraudes, no que diz respeito ao trust, como aponta Milena Donato Oliva, a categoria é comum nos Países do sistema da Common Law, tendo "instrumentos compatíveis com os ordenamentos da família romano-germânica". A autora demonstra o tratamento constante da Convenção de Haia, que reconhece na figura a presença de um patrimônio em separado estruturado da seguinte forma:

"Nessa esteira, a Convenção de Haia estabelece que (i) os bens em trust constituem patrimônio separado, que não se confunde com o patrimônio pessoal do trustee; (ii) a titularidade dos bens em trust fica em nome do trustee; (iii) o trustee tem o poder e o dever, do qual deve prestar constas, de administrar, gerir ou dispor dos bens, de acordo com os termos do trust e com os deveres específicos que lhe são impostos por lei; (iv) os credores pessoais do trustee não podem excutir os bens em trust; (v) os bens em trust não serão arrecadados na hipótese da insolvência ou falência do trustee; e (vi) os bens em trust não integram o patrimônio da sociedade conjugal nem o espólio do trustee" (Trust. In: Arquitetura do planejamento sucessório. Coord. Daniele Chaves Teixeira. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 367-368).

Esclareça-se, na linha das lições da mesma doutrinadora, que o trustee é quem recebe a titularidade das situações jurídicas conferidas em trust, sendo proprietário desses direitos e responsável pela sua administração. Existem, ainda, duas figuras envolvidas, sendo a primeira delas o seu instituidor, que é o settlor. A segunda é o cestui que trust, que é o beneficiário da instituição, sendo o destinatário de todos os benefícios econômicos que derivam do trust. Como conclui a jurista por último citada, o trust não é equiparável a qualquer instituto jurídico do ordenamento jurídico brasileiro.

A compreensão da estrutura descrita já demonstra uma série de problemas que podem surgir na realidade jurídica brasileira, notadamente diante da existência de autonomia entre o patrimônio em trust e os bens pessoais do trustee.

Em uma realidade social na qual prosperam mecanismos jurídicos utilizados com intuito de fraude e a busca de sofisticados meios de blindagem patrimonial, criados para que os interessados se furtem de dívidas antes constituídas, a instituição do trust não pode e não deve resistir perante as alegações de simulação, fraude contra credores, fraude à execução, ou mesmo diante da possibilidade de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, em qualquer uma de suas modalidades. Eventualmente, caso haja lesão aos bens que compõem a quota dos herdeiros necessários, pode-se falar, ainda, em fraude à legítima, presente a nulidade absoluta da sua instituição por lesão a preceitos de ordem pública, havendo o objetivo de fraude à lei imperativa (art. 166, inc. VI, do CC).

Ademais, parece-me que muitas vezes a instituição do trust como mecanismo de planejamento sucessório tem como objetivo a gestão e a divisão futura de bens de uma pessoa ainda viva, entrando em conflito com o teor do antes citado art. 426 do Código Civil. Haveria, assim, problema similar ao que ocorre com a holding familiar e que ora descrevi.

Na verdade, como demonstrado na série de três textos aqui publicados e que serve como conclusão para esses escritos, é necessário alterar a legislação brasileira, mitigando-se a regra relativa às vedações dos pactos sucessórios prevista na codificação privada. Esse é o melhor caminho para que o planejamento sucessório seja concretizado na realidade jurídica brasileira, prestigiando-se a autonomia privada e a possibilidade de as famílias buscarem as melhores estratégias para a divisão futura de seus bens. Outro aspecto que merece ser revisto é a proteção da legítima, reduzindo-a a patamar inferior, o que será melhor desenvolvido em outros textos futuros, uma vez que o Direito das Sucessões é matéria em que tenho aprofundado meus estudos.

Como palavras finais, gostaria de agradecer ao Migalhas por mais uma temporada de parceria. Tivemos um ano muito produtivo, analisando questões polêmicas e práticas do Direito de Família e das Sucessões. E que, em 2019, sigamos juntos. Um Feliz Natal e um Novo Ano de muitas felicidades ao Miguel, sua equipe e familiares. E também a você, leitor migalheiro, e a todos os seus. Até a nossa próxima coluna, em janeiro do próximo ano.

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Flávio Tartuce

Flávio Tartuce é doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (FADISP). Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito. Professor do G7 Jurídico, em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.