Texto de autoria de João de Oliveira Rodrigues Filho

Com o advento da Constituição Federal de 1988 o Ministério Público assumiu importante papel como função essencial à Justiça, ao lhe ser atribuída a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do art. 127 de nossa Carta Magna.

Para o exercício de importantes funções, a Constituição da República outorgou à instituição autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento (art. 127, § 2º, da CF), e aos seus membros diversos predicamentos de poder (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio – art. 128, § 5º, inciso I, CF), com o escopo de garantir a independência funcional no desempenho das suas atribuições.

Como bem acentua Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Volume I, Malheiros, 2016, páginas 881 e 882): O interesse público que essa Instituição tem o dever de resguardar não é o puro e simples interesse da sociedade no correto exercício da jurisdição como tal – que também é uma função pública -, porque dessa atenção estão encarregados os juízes, também agentes estatais eles próprios. O Ministério Público tem o encargo de cuidar para que, mediante o processo e o exercício da jurisdição pelos juízes, recebam o tratamento adequado certos conflitos e valores a eles inerentes, particularmente mediante o zelo por direitos e interesses indisponíveis, como está na Constituição Federal.

A atuação do Ministério Público se dá tanto na condição de parte (art. 177 do CPC), quando atua com o titular da ação penal ou quando propõe ação civil pública na defesa dos direitos transindividuais (ainda que em sede de legitimidade extraordinária) ou como fiscal da lei (art. 178 CPC), condição na qual assume a posição de interveniente processual buscando zelar pela aplicação do ordenamento no interesse da sociedade.

Especificamente no âmbito do direito de insolvência (lei 11.101/2005), houve o veto ao art. 4º da lei que assim dispunha: "Art. 4º O representante do Ministério Público intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência. Parágrafo único. Além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra esta".

Muitas foram as razões dadas pela doutrina especializada para justificar o veto, prevalecendo a posição de que a intervenção pontual do Ministério Público nos demais dispositivos já existentes na lei 11.101/2005 conferiria celeridade processual aos processos de recuperação judicial e falência e não banalizaria a intervenção ministerial no sistema de insolvência, haja vista a desnecessidade de sua participação em todos os termos dos três processos de insolvência (recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência).

A título de exemplo, remanesceram no texto da lei 11.101/2005 os seguintes dispositivos que reclamam a participação do Ministério Público: art. 52, V; art. 99, VIII; 142, § 7º; 154, § 3º.

De toda forma, a atuação do Ministério Público no âmbito do processo civil e de microssistemas como o do sistema de insolvência deve ser pautada pela defesa de interesses públicos que atinjam ou influenciem a esfera pessoal e patrimonial de uma coletividade de indivíduos. Mas qual é esse interesse público? Como defini-lo para delinear o que seria passível de defesa pelo Ministério Público?

Clássica é a definição atribuída a Renato Alessi (Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano – 1960) com a antiga bipartição entre interesse público primário e secundário. Em breve síntese, o interesse público primário seria o interesse geral da sociedade propriamente dito, sintetizado nas aspirações de justiça, segurança e bem estar social. Já o interesse público secundário seria a atuação do Estado como pessoa jurídica que é e que não poderia se chocar com o interesse público primário, justamente pela necessidade do próprio Estado, através de seus poderes e órgãos, buscar servir e atender as aspirações daqueles que se encontram em seu território.

Como se pode perceber do quanto até aqui exposto, embora inegável a importância da participação do Ministério Público no sistema de insolvência, o fato é que carecemos de uma melhor sistematização objetiva sobre o âmbito e os limites de suas atribuições.

Tal fator ocasiona insegurança jurídica, na medida em que, embora os membros do Ministério Público sejam comprometidos com suas atribuições institucionais, a atuação de tal órgão estatal acaba por se subordinar a um subjetivismo inevitável dos componentes dos respectivos quadros, pelas próprias características pessoais inerentes a cada indivíduo e, consequentemente, a uma pulverização de práticas sem qualquer uniformidade sistemática de atuação.

Em outras palavras, em muitas situações semelhantes ou o membro do Ministério Público não atua, por entender não estar presente interesse público para funcionar no processo, ou atua tão somente para cientificar-se do ocorrido ou, ainda, atua de maneira mais intensa no processo, fornecendo subsídios para o enfrentamento da questão.

Em todos esses exemplos, há perfeita justificativa para as posições adotadas, mas é inegável que o componente de subjetivismo influencia sobremaneira a intervenção ministerial no processo de insolvência e essas diferentes formas de atuação para uma mesma situação semelhante é uma quadra desfavorável à segurança jurídica que se espera do sistema de justiça.

Mas como conciliar a necessidade de se estabelecer critérios mais objetivos de atuação do Ministério Público sem ferir sua independência funcional?

Ainda que possamos recorrer ao próprio ordenamento jurídico para buscar uma sistematização mais objetiva na atuação do Ministério Público nos processos de insolvência, não podemos desconsiderar a existência de diversas cláusulas gerais existentes (normas de conteúdo intencionalmente aberto em sua semântica para permitir a maior porosidade do sistema jurídico frente às situações advindas do dinamismo social), as quais também não impedem o caráter de subjetivismo na atuação estatal, no momento de interpretação da norma a ser aplicada.

Diante de tal quadra, em boa hora o advento da lei 13.655, de 25/4/2018, a qual promoveu a inserção de diversos dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para buscar garantir o alcance de maior segurança jurídica por poderes e órgãos estatais, quando da aplicação da lei ao caso concreto.

De acordo com a exposição de motivos do projeto de lei 7.448, DE 2017, que resultou na lei 13.655/2018:

A proposta pretende tornar expressos alguns princípios e regras de interpretação e decisão que, segundo a doutrina atual, devem ser observados pelas autoridades administrativas ao aplicar a lei. Vale dizer que algumas destas iniciativas já foram incorporadas ao novo código de processo civil.

Assim, a proposta sugere parâmetros a serem observados quando autoridades administrativas tomam decisões fundadas em cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados. Busca também conferir aos administrados o direito a normas de transição proporcionais e adequadas, bem como estabelece um regime para que negociações entre autoridades públicas e particulares ocorram de forma transparente e eficiente.

Sobre o âmbito de alcance das introduções trazidas pela Lei 13.655/2018, Odete Medauar (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – Anotada – Volume II, Quartier Latin, 2019, páginas 63/64) assim leciona:

A ementa da referida Lei identifica o âmbito material específico de aplicação dos seus preceitos: criação e aplicação do direito público, visando à eficiência e segurança jurídica nessas situações. Em tese, incide nas decisões relativas a assuntos tratados em disciplinas do direito público, por exemplo: direito constitucional, direito administrativo, direito tributário, direito financeiro, direito processual, direito urbanístico, direito ambiental.

Quanto às autoridades públicas que decidem, o art. 20 utiliza a expressão “esferas administrativa, controladora e judicial”.

Esfera administrativa mostra-se de sentido largo, para abranger todos agentes que decidem nos órgãos e entes da Administração direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Esfera controladora diz respeito aos órgãos ou entes que exercem controle interno e externo sobre atuações da Administração Pública direta e indireta. Podem ser exemplificados, no controle interno, os órgãos contábeis e financeiros do próprio órgão ou ente público, as controladorias, as ouvidorias, as corregedorias; no controle externo, os tribunais de contas, o ministério público.

Esfera judicial abarca os juízes e os membros dos tribunais do Poder Judiciário. Embora o Poder Judiciário se enquadre na condição de "esfera controladora" da Administração Pública, o dispositivo indicou explicitamente tal esfera, talvez por clareza.

Perfeitamente aplicável os preceitos da lei 13.655/2018 à atuação do Ministério Público quando de sua atuação nos processos de insolvência. Isso porque o sistema de insolvência é de evidente interesse público, na medida em que sua eficiência proporcionará maior atração de investidores e, consequentemente, proporcionará o fortalecimento da economia brasileira.

A própria lei reconhece o seu caráter de interesse público na medida em que determina a intervenção do Ministério Público, segundo suas próprias atribuições constitucionais.

Logo, imprescindível que ao Ministério Público também se imponha as obrigações constantes da LINDB, para que em suas manifestações sempre demonstre e comprove as consequências práticas do seu posicionamento, frente aos interesses buscados nos diferentes processos do sistema de insolvência, vedando-se manifestações meramente baseadas em valores jurídicos abstratos (art. 20 da LINDB), sem prejuízo de demonstrar a necessidade e a adequação da medida proposta ou da invalidação de ato por ele requerida, inclusive em face das possíveis alternativas (art. 20, parágrafo único da LINDB)

Ademais, em qualquer pretensão veiculada pelo Ministério Público, levando-se em consideração os objetivos dos mais variados processos do sistema de insolvência, o interesse público do sistema e os interesses privados existentes em jogo, deverá o aludido órgão estatal, quando buscar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas (art. 21 da LINDB).

Jamais deve ser buscado qualquer meio ou instrumento voltado a sufocar a independência funcional da atuação do Ministério Público, uma vez que qualquer ação nesse sentido se revestirá de inconstitucionalidade material, diante da importância constitucional atribuída expressamente a tal órgão de Estado.

Todavia, o aprimoramento do sistema de insolvência também deve abarcar uma atuação mais objetiva do Ministério Público nos processos de recuperação judicial, extrajudicial e de falências, justamente para o alcance da tão almejada segurança jurídica no âmbito da lei 11.101/2005.

A adoção dos mandamentos da lei 13.655/2018, que inseriu novos dispositivos na LINDB são plenamente compatíveis com a lei 11.101/2005, não somente para o Poder Judiciário, mas, também, aos membros do Ministério Público, na medida em que proporcionará maior transparência e objetividade de atuação, sem qualquer cerceamento de suas atribuições funcionais e sempre respeitando a busca da defesa do interesse público objetivado por tão importante instituição nacional.

 

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Alberto Camiña Moreira

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Andre Vasconcelos Roque

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

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João de Oliveira Rodrigues Filho é juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da capital de São Paulo. Especialista em Direito Empresarial pela EPM. Professor do curso de pós-graduação em Falências e Recuperação Judicial da FADISP. Palestrante e conferencista.

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Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA, 2018/2019). Professor de Direito Processual do Mackenzie, EPD e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal, com atuação na área de recuperação judicial e falência. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo.

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Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

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Paulo Penalva Santos é advogado no Rio de Janeiro e São Paulo. Professor de Direito Falimentar da FGV-Rio. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro desde 1985.