Texto de autoria de Marco Aurélio Bezerra de Mello

A Medida Provisória 881, de 30 de abril de 2019, autodenominada de MP da Liberdade Econômica, incluiu no Livro do Direito das Coisas, o capítulo X tratando Do Fundo de Investimento com o objetivo de incrementar essa operação econômica que apresenta importantes reflexos jurídicos, possibilitando a existência de investidores com responsabilidade limitada à sua respectiva quota de participação. Essa possibilidade deverá ser previamente avaliada, disciplinada e autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a quem compete, dentre outras atribuições, regulamentar, em consonância com a política econômica ditada pelo Conselho Monetário Nacional, os valores mobiliários de que trata a lei 6.385/76.

Dentre os valores mobiliários submetidos ao regime desta lei incluem-se os contratos derivativos (art. 2º, VIII) que podem ser compreendidos como aplicações financeiras de risco, cujo preço de mercado e, portanto, viabilidade de lucratividade, oscila de acordo com o valor dos ativos vinculados a tais pactos como o commodities referente ao preço, por exemplo, da soja, café, boi gordo, suco de laranja estocado, dentre outros, ou mesmo a variação do preço de uma ação na bolsa de valores.

A pessoa que pretende fazer aplicações em tais derivativos pode se deparar com algumas dificuldades que acabem por desestimular o investimento e com isso criar entraves ao vital crescimento econômico do país.

A primeira dificuldade diz respeito ao fato de que os recursos pessoais do investidor, isoladamente, podem não ser suficientes para a participação em determinado investimento que se mostre interessante financeiramente. A solução desse primeiro problema passa pela formação de um fundo de investimento com outras pessoas, em uma autêntica comunhão de recursos, que acaba por criar um condomínio especial, em que cada condômino será titular de uma cota ou quinhão.

Nessa ótica, o caput do artigo 1358-C incluído pela Medida Provisória aqui anotada estabelece que "o fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros". Esse dispositivo reproduz ipsis litteris a redação do artigo 3º da Instrução Normativa nº 555/14 da Comissão de Valores Mobiliários, a qual dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento no Brasil. Não é por outro motivo que o parágrafo único da norma jurídica provisoriamente editada esclarece corretamente que "competirá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no caput", na medida em que o funcionamento do fundo depende de prévio registro junto à citada autarquia federal após a constituição por deliberação de um administrador a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o regulamento do Fundo de Investimento (arts. 6º e 7º da IN-CVM 555/19).

Pois bem. A criação do condomínio especial formado por outros investidores parece conduzir a outra dificuldade, qual seja: qual o limite da responsabilidade do investidor? Responderá ele por eventual patrimônio líquido negativo do fundo na medida em que o negócio é sabidamente de risco? O artigo 15 da referida Instrução Normativa que antes da entrada em vigor da Medida Provisória era a regra que disciplinava principalmente a questão, responde afirmativamente ao prever que "os cotistas respondem por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, sem prejuízo da responsabilidade do administrador e do gestor em caso de inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração previstos no regulamento e nesta Instrução".

A Medida Provisória objetiva lançar um olhar sobre o investidor e procurar captar a sua confiança em uma ambiência de maior segurança e, nessa linha, possibilita no provisório e atual inciso I do artigo 1.358-D, do Código Civil que o regulamento registrado junto à CVM e que servirá de instrumento para a captação de investidores poderá limitar a responsabilidade de cada condômino (investidor) ao respectivo valor de suas cotas, retirando, portanto, de seus ombros ocasional responsabilidade por patrimônio liquido negativo do fundo.

Com relação aos prestadores de serviços fiduciários (art. 1358-D, II) que são os administradores e gestores do fundo, a lei também possibilita a limitação da responsabilidade dos mesmos perante o condomínio de investidores e entre si, prevendo ainda que cada agente responderá pelas faltas que cometerem no cumprimento das obrigações, sem que entre eles exista solidariedade passiva.

Importa trazer à consideração que em caso emblemático no qual se discutiu a responsabilidade civil da administradora de fundos do Banco Marka em razão da perda decorrente da desvalorização do real no ano de 1999, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial em favor da instituição financeira, decidindo que descabia o pleito indenizatório por dano material ou moral em favor de investidor em fundos derivativos, tendo em vista que tais investimentos envolvem altos riscos e atraem investidores que são classificados no mercado financeiro como experientes e de perfil agressivo. A despeito de reconhecer a configuração da relação consumerista no caso, a decisão considerou que não há defeito do serviço na atividade exercida quando há o insucesso não culposo, pois tal obrigação é considerada como de meio e não de resultado no sentido da esperada lucratividade do investidor, a qual não se vincula contratualmente o fornecedor. (STJ, Quarta Turma, REsp Nº 799.241 – RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julg. em 14/8/2012).

A dicção do artigo 1358-D sugere que à falta de estipulações expressas no sentido da limitação da responsabilidade, prevalecerá a regra geral de responsabilização.

Outra questão digna de nota é que a referência aos serviços fiduciários e a introdução das alíneas no dispositivo legal que cuida da propriedade fiduciária nos remetem à possibilidade que o fundo se configure em uma titularidade condominial separada do patrimônio da sociedade administradora e, portanto, imune aos efeitos da insolvência ou mesma das dificuldades financeiras que esta porventura enfrentar. Nesse sentido, os anos de aplicação segura e promissora da lei 8868/93 que disciplina os Fundos de Investimento Imobiliário pode servir para aprimorar a genérica e tímida regulamentação provisória do condomínio especial do fundo de investimento pelo Código Civil, quiçá com a inclusão de um dispositivo que dialogue com os artigos 6º, 7º e 8º da citada legislação, os quais atribuem a propriedade do patrimônio do fundo à instituição administradora, mas o faz em caráter fiduciário e afetado aos fins do próprio fundo a partir da apontada segregação patrimonial que impede a comunicação do patrimônio dos condôminos com os bens da entidade que administra os seus recursos postos em investimento.

A transferência da titularidade à administradora é feita em caráter resolúvel apenas para o fim de possibilitar a esta a tomada de medidas econômicas e jurídicas tendentes ao melhor desempenho financeiro do fundo de investimento, a qual esteja vinculado o condômino-investidor.

Com uma nítida preocupação de que a limitação da responsabilidade do fundo não sirva para acobertar obrigações anteriores à vigência da norma, o artigo 1358-E preconiza que aos fundos de investimento que adotarem a limitação da responsabilidade, esta somente incidirá sobre fatos surgidos após a mudança normativa.

Por fim e não menos importante é o estranhamento desta matéria tão relevante para o interesse do país ser tratada por Medida Provisória sem os requisitos constitucionais, isto é, carente da explícita relevância e urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição Federal e encartada com a sua natureza condominial no artigo que trata da propriedade fiduciária de modo genérico.

É verdade que o instituto possui traços de negócio fiduciário (trust) e a comunhão de investidores pode formar um condomínio, mas deveria ganhar corpo normativo por meio de uma lei especial, nos mesmos moldes da bem sucedida lei do fundo de investimento imobiliário (lei 8868/93), tomando-se como base este regramento e também a citada Instrução Normativa 555/14 da Comissão de Valores Mobiliários com as correções e novas tomadas de rumo que se fizerem necessárias durante o processo legislativo que, por certo, não prescindirá da oitiva da academia e dos operadores do Direito que tenham experiência prática e afinidade doutrinária com o tema.

A ideia de tratar do fundo de investimento de um modo geral por lei Federal especial e conferir maior segurança jurídica ao investidor e aos administradores e gestores pode ser promissora no sentido de incremento à economia, com a geração de bens, renda e, por conseguinte, de empregos, mas é preciso que o texto da futura lei seja o resultado de rápidas, mas atentas reflexões que, por certo, trarão luzes sobre pontos não abordados nessa tentativa tímida de regulamentação.

Enfim, muito ainda há a se discutir acerca dessa temática junto ao Congresso Nacional durante a tramitação da Medida Provisória, sendo estas apenas as nossas primeiras impressões restritas ao texto posto.

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André Abelha

André Abelha é advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil da PUC-Rio, da UERJ, da Universidade Cândido Mendes, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE/RJ e do Centro de Capacitação Imobiliária da SECOVI-RJ. Painelista em diversos congressos e seminários em Direito Imobiliário. Membro do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária – Regional Rio de Janeiro. Autor do livro "Abuso do Direito no Condomínio Edilício". Coautor dos livros "Direito Imobiliário" e "Temas Atuais em Direito Imobiliário".

Alexandre Junqueira Gomide

Alexandre Junqueira Gomide é mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal. Professor de cursos de pós-graduação de diversas instituições. Autor de artigos e obras jurídicas, em especial "Direito de Arrependimento" (Almedina, 2014) e "Contratos Built to Suit: Aspectos controvertidos de uma nova modalidade contratual" (Revista dos Tribunais, 2017, no prelo). Membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo. Colaborador do Blog Civil & Imobiliário (www.civileimobiliario.com.br). Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM.