As manifestações de vontade da Administração Pública são instrumentalizadas por meio de atos que gozam de uma série de prerrogativas outorgadas pelo Direito Público, que autorizam o Estado a submeter de forma imediata o sujeito particular a deveres e obrigações. Nesse contexto, o atributo da presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos atos administrativos é a qualidade conferida pelo ordenamento jurídico que fundamenta a fé pública de que são dotadas as manifestações de vontade expedidas por agente da Administração Púbica e por seus delegatários1, no exercício da função administrativa.

Essas presunções, especialmente a presunção de veracidade dos fatos narrados no teor do ato administrativo, são relativas (juris tantum) e devem admitir a impugnação de seu mérito pelo sujeito interessado, a partir de um procedimento instrutório que oportunize a produção de provas, dentro de uma relação processual que garanta o contraditório e a ampla defesa, tanto na própria esfera administrativa quanto na via da tutela jurisdicional.

Todavia, o Poder Público tem exercido a presunção de veracidade dos atos administrativos com o objetivo de desincumbir o Estado de fundamentar seus procedimentos administrativos, de modo a vulnerar o devido processo legal pela desconsideração da presunção de inocência do indivíduo e pela imputação do ônus da prova ao sujeito particular, especialmente quando o ato administrativo tem por finalidade a aplicação de sansões. Esse desproporcional exercício dos atributos dos atos administrativos tem como fundamento a teoria da supremacia do interesse público sobre o interesse privado2 e não visa a alcançar a verdade real dos fatos, mas tem por objetivo proteger o Estado e punir o indivíduo.

Seja no âmbito da administração pública seja no da tutela jurisdicional, a defesa do metajurídico interesse público tem tornado intangível a impugnação do mérito administrativo pelo cidadão. Houve uma verdadeira institucionalização das presunções de legitimidade e veracidade dos atos administrativos como pressupostos de favorecimento do Poder Público que inviabilizam a real sindicabilidade do ato em razão da inexistência de meios do cidadão provar sua inocência em diversas ocasiões.

No modelo de Estado Democrático de Direito, é indispensável que haja a concreta garantia do controle do mérito administrativo por meio de um processo em que sejam efetivados o contraditório e a ampla defesa. Especialmente quanto aos atos administrativos que importem sanções ao sujeito particular, por atingirem a esfera jurídica dos particulares na supressão de bens e direitos, é dever do Estado promover os meios efetivos e necessários que permitam encontrar a verdade real dos fatos.

A doutrina administrativa, em sua grande maioria, apresenta o entendimento de que a impugnação da presunção de veracidade dos fatos narrados deverá sempre implicar a imputação do ônus da prova em desfavor do sujeito particular. Para esses autores, caberá sempre ao indivíduo a comprovação da ilegalidade do ato administrativo a que foi submetido. Dentre esses doutrinadores estão Hely Lopes Meirelles3, José dos Santos Carvalho Filho4, Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo5, e Diógenes Gasparini6.

Celso Antônio Bandeira de Mello, de forma mais ponderada, afirma que a presunção de legalidade dos atos administrativos, de modo geral, subsiste até a impugnação judicial do ato, a partir da qual o conflito deverá ser resolvido na seara da teoria geral da prova7. Todavia, o autor não informa qual deveria ser a imputação do encargo da prova, uma vez que o Estado possui instrumentos que viabilizam a comprovação de ocorrência de um ilícito de forma mais eficiente do que os meios disponíveis ao cidadão para comprovar a ausência de violação à ordem jurídica.

Por seu turno, Maria Sylvia Di Pietro propõe uma distribuição de ônus mais dinâmica entre Administração Pública e sujeito particular. A autora entende que a impugnação judicial do ato administrativo importaria inversão do ônus da prova em desfavor do particular, mas que esse fato não escusaria a Administração de provar a veracidade dos fatos narrados no ato impugnado, de modo que essa requisição poderia ser feita inclusive pelo próprio magistrado8. Posicionamento semelhante é o de Marçal Justen Filho, o qual expõe que a presunção de veracidade apenas se legitimaria ante o cumprimento do devido processo pela Administração Pública, necessário a comprovar o teor da afirmativa do agente público quanto à ocorrência de um determinado fato, de modo que não se atribuísse ao particular o ônus de provar sua inocorrência9.

Em um breve ensaio acerca da presunção de veracidade dos atos administrativos, especialmente dos que importem a imposição de sanções, Alexandre Santos de Aragão demostra que esse atributo da presunção de veracidade deve ser limitado por dois outros requisitos também fundamentais à atuação da Administração Pública.

O primeiro é a conjugação dos princípios da Motivação, da Publicidade e da Finalidade10:

i. O motivo, como elemento de existência dos atos administrativos, consiste na situação fática e no pressuposto jurídico que determinaram a prática de um determinado ato administrativo11. A motivação, por seu turno, é o requisito formal12 que se consubstancia no dever imposto ao Estado de enunciar expressamente tais razões de fato e de direito. Desse modo, a validade do ato dependerá da apresentação tanto do motivo quanto da relação lógica entre a prática do ato e a manifestação de vontade nele contida13.

ii. O princípio da publicidade impõe a transparência da atividade administrativa14, a proibição de edição de atos secretos15, a publicação oficial dos atos administrativos que produzam efeitos externos ou impliquem ônus à administração pública16, bem como impõe que o conteúdo do ato seja de acesso livre a qualquer interessado17.

iii. A finalidade18 é um elemento de existência dos atos administrativos definido na legislação positiva19, que estabelece qual a consequência específica a ser visada por cada ato20. Isto é, cada ato administrativo deve visar a uma finalidade compatível com a ordem jurídica.

A associação desses princípios resulta no dever de o Estado, em cada ato administrativo, expor publicamente e de forma clara os pressupostos de fato e de direito que fundamentaram a prolação do ato, bem como justificar a relação entre a manifestação de vontade nele contida e a finalidade prevista em lei.

Especialmente quanto aos atos sancionatórios, em que o Estado se encontra em uma posição superior de privilégio em relação ao cidadão particular, importa que a Administração Pública comprove os fatos que alega existir e que deram causa à punição. A aplicação concreta da motivação e da publicidade dos atos administrativos requer essa comprovação probatória, de forma que a condenação do particular sem esse elemento viola frontalmente o devido processo legal.

O segundo requisito é presunção de inocência do indivíduo21. A garantia constitucional da presunção de inocência, prevista no rol de direitos fundamentais do art. 5º da Constituição da República, especificamente no inciso LVII, é um direito de natureza predominantemente processual, para a garantia de regularidade no tratamento do acusado por meio da concretização de todas as demais garantias inerentes ao devido processo legal22.

A presunção de inocência deve reger todo o ordenamento sancionador a cargo do Estado e, portanto, deve ser observada tanto nos procedimentos de natureza penal quanto nos de natureza administrativa23. A presunção de inocência, como regra probatória, importa (a) que a sansão esteja fundamentada em lastro probatório que comprove a existência e a autoria culposa da conduta reprovada; (b) que a carga material da prova seja imposta às partes acusadoras; (c) que ninguém seja obrigado a provar sua própria inocência; e (d) que a insuficiência probatória, a incerteza sobre existência dos fatos e a dúvida quanto à atribuição culpável da conduta ao acusado, beneficiem o acusado24.

Porém, tanto no âmbito administrativo quanto no jurisdicional, a presunção de inocência do indivíduo frente ao Estado tem sido absolutamente negligenciada. A mera declaração de um agente público tem sido suficiente para a punição de um particular, especialmente quando é impossível ao cidadão demonstrar a sua inocência, seja porque o fato nunca ocorreu seja porque o cidadão não tem como demonstrar a forma exata como ocorreu. Como ressalta o professor Marçal Justen Filho, não é possível fazer prova de fatos negativos, ou seja, provar que um fato não ocorreu, pois "quando muito se pode provar a ausência de condições para sua ocorrência ou a consumação de fatos incompatíveis com sua verificação"25 .

A esfera individual tem sido suprimida para favorecer o Estado, especialmente quando a sanção administrativa implique recolhimento de recursos financeiros do particular, sem que se exija, muitas vezes, a mínima demonstração do fato típico. A mera declaração de um agente público tem sido fundamento suficiente para a comprovação da ocorrência de uma infração e para a cominação da sanção ao administrado. Ocorre que o desenvolvimento das tecnologias de captura de áudio e vídeo, bem como o amplo acesso aos aparelhos que efetuam essa captura, certamente permitem que a Administração Pública e o Poder Judiciário requeiram dos agentes públicos a real prova dos fatos descritos como verdadeiros nos atos sancionatórios. A simples declaração, que por muito tempo gozou de presunção de veracidade devido à ausência de outros meios que viabilizassem a atividade administrativa, não se sustenta mais como razão legítima para a imposição de uma penalidade pelo Poder Público, ante o progresso tecnológico da sociedade.

Diante disso, a aplicação da presunção de veracidade dos atos administrativos não atende aos princípios do Estado Democrático de Direito quando imputa ao administrado o ônus probatório, especialmente nos casos que tratam de atos sancionatórios. O nosso ordenamento jurídico impõe ao Estado o encargo material da prova da conduta reprovada, bem como da sua autoria culposa, de modo que ofende gravemente o devido processo legal e o princípio da presunção de inocência atribuir ao particular o ônus de provar sua própria inocência.

Portanto, a presunção de veracidade dos atos administrativos deve ser relativizada quando fundamentar atos administrativos sancionatórios, a fim de que o Poder Público prove o fato gerador da sanção aplicada e não atribua ao sujeito uma exigência ilegal, como a prova da inocência, ou impossível, como a prova da não ocorrência de um fato.

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1 ARAGÃO, 2012, p. 76.

2 Sobre o tema ver: FISCHGOLD, Bruno. Direito Administrativo e Democracia: a inconstitucionalidade do princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

3 MEIRELLES, 2016.

4 CARVALHO FILHO, 2017.

5 ALEXANDRINO; PAULO, 2016.

6 GASPARINI, 2003.

7 BANDEIRA DE MELLO, C. A., 2016, p. 431.

8 DI PIETRO, 2016, p. 242.

9 JUSTEN FILHO, 2014, 411.

10 ARAGÃO, 2012, p. 78/79. Ver também: GUEDES, Demian. A presunção de veracidade e o estado democrático de direito: uma reavaliação que se impõe. In: Fórum Administrativo, v. 16, n. 180, p. 9–20, fev., 2016; FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001.

11 Consoante está disciplinado na Lei n.º 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, alínea “d”: “a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”.

12 A Lei n.º 9.784/1999 positivou o requisito da motivação ao estabelecer em seu art. 2º, inciso VII, que os processos administrativos da Administração Pública Federal observem o seguinte critério: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.

13 CARVALHO, 2017, p. 92. Ver também: FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001.

14 BANDEIRA DE MELLO, C. A., 2016, p. 88; ALEXANDRINO; PAULO, 2016, p. 226.

15 CARVALHO, 2017, p. 74.

16 ALEXANDRINO; PAULO, 2016, p. 225.

17 JUSTEN FILHO, 2014, p. 346

18 “O motivo é a causa do ato administrativo, a finalidade é a consequência por ele visada” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 406).

19 A Lei n.º 4.717/1965, ao disciplinar a Ação Popular, apresenta essa definição em seu art. 2º, parágrafo único, alínea “e”, que dispõe o seguinte: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

20 CARVALHO, 2017, p. 260.

21 ARAGÃO, 2012, p. 78/79. Ver também: GUEDES, Demian. A presunção de veracidade e o estado democrático de direito: uma reavaliação que se impõe. In: Fórum Administrativo, v. 16, n. 180, p. 9–20, fev., 2016; FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001.

22 LOPES, JR., 2013, p. 229.

23 LOPES, JR., 2013, p. 228, e GOMES, 1996, p. 383. Ver também: VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de Inocencia y Prueba en el Proceso Penal, Madri: La Ley, 1993, p. 14 e seguintes

24 GOMES, 1996, p. 385; LOPES, JR., 2013, p. 228 e 229; e BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. Realidad y constitucionalidad en el derecho administrativo sancionador (segunda parte). Revista Jurídica de Castilla — La Mancha, p. 27-28, 2006 apud ARAGÃO, 2012, p. 80.

25 JUSTEN FILHO, 2014, p. 411.

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*Anderson Rocha Luna da Costa é advogado. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília – UnB. Pós-graduado e Especialista em Direito Processual Civil.