O STF denegou o habeas corpus impetrado pela defesa de Lula para evitar iminente prisão do ex-presidente. Após mais de dez horas de discussão, o julgamento foi concluído nas primeiras horas desta quinta-feira, 5. Em placar apertado, 6 a 5, os ministros seguiram a atual jurisprudência da Corte, assentando que é possível a execução antecipada da pena após confirmada a condenação na 2ª instância.

Por meio do HC 152.752, a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva tentava impedir a execução antecipada da pena de 12 anos e 1 mês de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. A maioria dos ministros, no entanto, rejeitou o habeas sob argumento de que não há ilegalidade na decisão da 5ª turma do STJ em decisão que negou, em março, pedido da defesa de Lula para que não fosse preso até o trânsito em julgado da ação penal. Para os ministros, decisão do Superior só seguiu jurisprudência do próprio Supremo.

O julgamento teve início no último dia 22, e foi retomado nesta quarta-feira, 4. Naquela ocasião, os ministros deram salvo-conduto ao ex-presidente para que ficasse solto até a decisão da Corte sobre o habeas, o que deixou o destino de Lula nas mãos dos 11 ministros nesta quarta-feira. Concluído o julgamento na madrugada desta quinta-feira, o TRF da 4ª região poderá expedir mandado de prisão contra o ex-presidente.

Placar: 6 a 5

Como era de se esperar, a Corte ficou dividida sobre o tema. À meia noite, o julgamento, que se iniciou às 14h10, estava empatado.

Primeiro a proferir o voto, o relator, Edson Fachin, entendeu por denegar a ordem de HC. Seguiram o relator os ministros Moraes, Barroso, Rosa Weber, Fux e Cármen Lúcia.

Em sentido contrário, por conceder o HC, votaram Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram por conceder o HC, mas entendem que o eventual cumprimento da pena poderia ocorrer a partir do julgamento de recurso pelo STJ.

Liminar

Da tribuna, o advogado de Lula, José Roberto Batochio, suscitou, assim como na sessão anterior de julgamento, que fosse concedida liminar para garantir a liberdade do ex-presidente até que sejam julgadas as ADCs 43 e 44, quando os ministros deverão rever a questão da execução antecipada e possibilidade de prisão após condenação em 2ª instância.

O pedido, no entanto, foi negado pela maioria dos ministros. Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski votaram por conceder a liminar, considerando que ao menos deveria ser aguardada a publicação da decisão sobre o HC, diante da possibilidade de embargos de declaração.

A colocação que fiz se deve muito mais ao fato de termos no cenário uma incoerência, ou seja, uma maioria simplesmente temporária quanto à matéria de fundo. Continuo acreditando que devíamos ter colocado antes em pauta as declaratórias de constitucionalidade, quando o resultado seria outro”, afirmou Marco Aurélio.

A afirmativa foi porque, ao votar, Rosa Weber observou que, embora entenda pela inconstitucionalidade da prisão antecipada, votaria no caso seguindo a jurisprudência atual da Corte, pelo princípio da colegialidade, denegando a Ordem.

Julgamento

"Toda decisão judicial é importante, mas umas têm maior impacto que outras", disse Cármen Lúcia ao abrir o julgamento, que se iniciou às 14h10. Veja abaixo, em detalhes, como votou cada ministro.

Voto do relator, ministro Fachin

"Seria possível dizer que haveria ilegalidade ou abuso de poder num ato imputado como coautor no qual é seguida a jurisprudência majoritariamente no STF?", questionou Fachin. O ministro observou que o STJ, ao chancelar a determinação emanada pelo TRF da 4ª região, se limitou a proferir decisão compatível com o Supremo, e por expressa imposição legal deve manter-se integra, estável e coerente.

"Sem dúvida, é possível, ao menos em tese, que a compreensão dessa Suprema Corte seja modificada se, e quando, verificar-se o julgamento das ADCs 43 e 44. Ressalto que, em meu ver, até tal ocorrência, não é cabível reputar como ilegal ou abusivo um pronunciamento jurisdicional que se coadune com o entendimento então prevalente, e tampouco atribuir ao STJ a infactível tarefa de alterar o dessentir em matéria constitucional da compreensão explicitada por essa suprema Corte."

"Portanto, não verifico justificativas teóricas ou práticas, jurídicas ou fáticas que autorizem a censura do ato apontado como coator" completou Fachin.

O relator destacou que, para ele, o TRF 4 não utilizou a eficácia vinculante de precedentes como razões determinantes de decidir. Ao contrário, firmou posição própria materializada em verbete sumular (sumula 122), "lançando mão das manifestações do plenário do Supremo a título de corroboração de sua convicção forte na eficácia persuasiva, que em geral integra mesmo os pronunciamentos da Suprema Corte”.

"Não verifico ilegalidade, abusividade ou teratologia no ato apontado", afirmou, votando por denegar a ordem.

Voto de Gilmar Mendes

Concluído o voto do relator, Gilmar pediu para antecipar seu voto, momento em que sugeriu que fosse dado efeito erga omnes ao julgamento. "Não estamos decidindo o caso, estamos decidindo o tema. Não há porque denegar o HC e conceder as ADCs. Não faz sentido."

Para Gilmar, não tem relevância o fato de estarem discutindo a temática em HC - os ministros precisam de fato fazer o devido encaminhamento.

"O sistema está a se interpenetrar, e a exigir de nós o mínimo de coerência e integridade em relação a isto."

Ministro Marco Aurélio, em aparte, concordou que se estava a definir o tema:

“A rigor, por isso ou por aquilo, apreciando esse HC, nós estaremos apreciando as ADCs. O colegiado será o mesmo quanto à decisão que proferirá. E causará realmente estranheza se avançarmos agora para o indeferimento da Ordem neste habeas e depois acolhermos os pedidos formulados nas declaratórias de constitucionalidade. Ou seja, nós estaremos julgando em definitivo - e precisamos ter presente que processo não tem capa, tem conteúdo - estritamente a questão: se é possível ou não, ante a cláusula do rol das garantias constitucionais do art. 5º, alusiva ao princípio da não culpabilidade, se é possível ter-se a execução da pena, portanto uma sanção implementada, antes do trânsito em julgado."

Da mesma forma entendeu o ministro Lewandowski.

“Entendo que esse processo, de início com contornos subjetivos, porque é HC, se transmuda claramente num processo de natureza objetiva, porque estamos discutindo, no fundo, uma tese."

Em aparte do aparte, Cármen Lúcia explicou que o HC foi trazido como preferência, e sem pauta prévia, como é de sua natureza. Ao que Marco Aurélio respondeu: “em termos de desgaste, a estratégia não poderia ser pior".

Ministro Fux destacou que a Corte não pode julgar “no vácuo”; é preciso que haja fundamentação. A premissa que se põe para o julgamento é saber se é possível ou não a execução provisória da sentença condenatória proferida em segundo grau. "E disso não se pode fugir. Há objetivação."

Ao retomar seu voto, o ministro Gilmar fez críticas à imprensa:

"Estou aqui há 15 anos. Nunca vi uma mídia tão opressiva como aquela que se tem feito nesses anos. Nunca vi. E já vi de tudo."

E anunciou: "vou fazer uma reflexão que não vai agradar meus amigos petistas”.

"Creio que nós devemos muito deste quadro de intolerância do país à prática que o PT desenvolveu ao longo dos anos de intolerância, de ataque às pessoas.”

Ele citou episódio em que grevistas atacaram Mário Covas, quando estava doente, e José Dirceu teria dito: “bem feito, vai apanhar nas ruas e nas urnas”. Para o ministro, “gestou-se esse germe ruim da intolerância”. Para Gilmar, o PT deveria fazer pedido de desculpas público por este tipo de ataque. “Essa gente que hoje está aí aprendeu na oficina do diabo.”

"Se fez ontem um festival no JN querendo provar minha incoerência. Vocês verão que não tem incoerência nenhuma, senão responsabilidade com o país, responsabilidade institucional."

O ministro citou julgamento do HC 126.292, que alterou a jurisprudência sobre a execução antecipada, e disse que o deslinde poderia ter sido outro. Isto porque, com a mudança, houve encarceramentos precoces e indevidos, e posterior reforma pelo STJ.

“Essas prisões automáticas em 2º grau, que depois se mostraram indevidas, fizeram-me repensar aquela conclusão a que se chegou no HC 126.292. Fiz essa mudança, como já demonstrei, por reflexão."

Gilmar disse que conhece bem o sistema prisional, visitou presídios e apontou a necessidade da advocacia voluntária. "A OAB via de forma esquiva essa ideia da advocacia voluntária porque ia tirar clientes e os votos deles; a defensoria pública, me lembro, me visitaram e disseram: não faça isso, porque a advocacia voluntária vai tirar a pressão que temos sobre os governadores." Gilmar teria dito, então: "não precisam ficar preocupados, há pobres para todos".

Nesta análise, Mendes afirmou que o sistema é por si injusto. "A justiça criminal, por si só, é extremamente falha", e por isso estaria mudando de posição. O ministro apontou que a escolha, como marco, do julgamento pelo STJ é opção que confere maior segurança à execução da pena.

“Dentre as possiblidades de se aguardar uma eternidade até o julgamento definitivo da condenação em RExt, e a execução imediata e automática da pena pelo tribunal de apelação, o julgamento pelo STJ constitui medida, possibilidade mais segura.

(...)

Em conclusão, penso que a regra da presunção de não culpabilidade diante da formação progressiva da culpa permite o início da execução a partir do julgamento, pelo STJ, do RESp e do AREsp, fixando-se limite nos primeiros embargos declaratórios, marco de maior segurança jurídica.”

Fora do marco de se aguardar julgamento pelo STJ, para Gilmar Mendes abrem-se três possibilidades:

1ª) de antecipar-se a execução da pena ocorreria com o transito em julgado progressivo da sentença condenatória, tendo em vista que parte da parcela da pena tornou-se líquida por parte de argumentação recursal;

2ª) a possibilidade de antecipação da execução da pena na mesma linha do trânsito em julgado progressivo, decorrente agora da precipitação em HC, denegado no exame pelo STJ ou pelo Supremo de questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas no Recurso Extraordinário, tornando desnecessário aguardar o julgamento destes para cumprimento da reprimenda;

3ª) uma vez confirmada a condenação em 2º grau de jurisdição, formando-se portanto título executivo mais robusto, abre-se a possibilidade, em crimes graves, regime fechado de nova análise do cabimento da aplicação da pena para garantia da ordem pública da aplicação da lei penal, sempre em caráter provisório.

Assim, votou por conceder a ordem para que eventual cumprimento da pena ocorra somente a partir do julgamento da matéria pelo STJ.

Voto de Alexandre de Moraes

Na mesma linha de Fachin, Moraes anunciou que o iria tratar em seu voto era se houve ou não ato ilegal pelo STJ. Para ele, a tese não deveria ser a única questão a ser tratada, como se a Corte estivesse julgando uma ADC.

Moraes lembrou que o STF mudou algumas vezes o entendimento acerca do tema da execução antecipada, e que não cabe aos ministros apontar que um posicionamento seja melhor ou pior que o outro, mas sim se existiu abuso de poder do Superior "ao decidir com base na posição atual e mais tradicional nesse período da CF/88, que equivale a 75% do período de vigência do STJ".

"Seja no período de 7 anos, onde não era possível a execução provisória, seja agora nesses dois anos, não houve nenhuma alteração não houve nenhuma alteração significativa no sistema prisional", destacou o ministro, ao dizer que o aumento exponencial de presos no Brasil de 88 para cá não se deve a esta questão.

"Se uma posição ou outra não reflete – e aqui é uma afirmação, não reflete realmente – o aumento ou diminuição do numero de presos no sistema penitenciário, é inegável que, de 2016 a 2018, o retorno desse posicionamento tradicional do Supremo até 2009 refletiu muito no efetivo combate à corrupção. Não houve perda em relação ao sistema penitenciário, mas houve vantagens, uma grande alteração, no sistema de combate à corrupção.

(...)

Da mesma forma que, durante esse prazo de quase 30 anos, em 75% do período de vigência da CF/88 prevaleceu, como prevalece no atual momento, a possibilidade da execução provisória, da mesma forma 71% dos ministros desta Corte que atuaram desde 88 até hoje, foram favoráveis a esse posicionamento. De 88 até hoje, 9 ministros é que consagraram o posicionalmente anterior, que vigeu durante 7 anos. Mesmo destes 9, 4 inicialmente adotavam a possibilidade de execução provisória de prisão."

Moraes destacou que, de fato, a interpretação Constitucional não é feita com base em estatísticas, e que a maioria nem sempre é melhor do que a da minoria, mas que é relevante que quase ¾ dos ministros que compuseram a Corte desde a CF/88 sempre defenderam a possibilidade de execução provisória da pena em 2ª instância. "Dessa forma, como uma decisão do STJ, que simplesmente aplicou o entendimento desta Corte, é ilegal, abusiva?"

"Como se falar em efetividade judicial se não há um momento em que se possa executar a pena?", questionou o ministro. Ele destacou que somente 1ª e 2ª instâncias tem cognição plena de matéria jurídica e fática – é quem vai analisar questão probatória. Dessa forma, destacou, eventuais erros nestas instâncias seriam exceção, e não regra.

"Não se pode transformar os tribunais de 2ª instância em tribunais de passagem somente. Há necessidade da aplicação efetiva da decisão judicial. A tutela judicial efetiva exige, ao meu ver, o início da execução provisória da pena inclusive como marco interruptivo da prescrição penal, de maneira a impedir a inefetividade da jurisdição penal em face da ocorrência de grandes lapsos temporais entre a sentença e o acórdão condenatório ou do acórdão eventual início do cumprimento da pena após o trânsito em julgado – que acaba sendo, obviamente, postergado pela demora e pelo excesso de possibilidades.”

Nesses termos, seguiu o relator por denegar a Ordem.

Voto de Luís Roberto Barroso

Ao iniciar seu voto, o ministro Luís Roberto Barroso observou que o que se discute hoje não é o legado político de um ex-presidente da República, mas sim se se aplica a ele ou não a jurisprudência que o Supremo fixou e que, em tese, deve-se aplicar a todas as pessoas.

“Esse julgamento é um teste importante para o sentimento republicano, para a democracia brasileira e para o amadurecimento institucional, que é a capacidade de assegurar que todas as pessoas sejam tratadas com respeito, consideração e igualdade. O nosso papel aqui, árduo como possa ser, e muito acima de sentimentos pessoais, é o de assegurar a razão por sobre as paixões políticas.”

Assim como o relator, Barroso afirmou que o que se discutia era se houve ilegalidade na atuação do STJ, ao seguir a jurisprudência do próprio Supremo e que "seria possível parar a discussão aqui, porque esta é verdadeiramente a matéria do HC”. Porém, destacou, pelas circunstâncias, se tornou inevitável ir além e debater a questão de fundo.

O ministro também fez uma retomada histórica do tema da execução antecipada, lembrando que de 1941 até 2009 se praticou o entendimento de que era possível o cumprimento da pena depois da decisão de 2º grau. E mais: o art. 594 do CPP impunha o recolhimento à prisão para apelar da decisão de 1º grau. "Salvo o curtíssimo período entre 2009 e 2016, sempre se entendeu que era possível a execução da decisão, sendo que na maior parte do período se entendia que era possível a execução depois da decisão de 1º grau, e não apenas da decisão de 2º grau."

Barroso destacou três impactos “devastadoramente negativos” que a interpretação do STF a partir de 2009, com os diversos votos vencidos, produziu sobre a realidade fática.

1. Deu-se poderoso incentivo à interposição infindável de recursos procastinatórios. Condenou-se a advocacia criminal ao papel de interpor recurso incabível atrás de recurso incabível para impedir a conclusão do processo e gerar artificialmente prescrições. É um mal à advocacia."

2. Para Barroso, o atual sistema penal brasileiro "é feito para prender menino pobre" e deixar impunes os que cometem corrupção.

3. Para ele, houve o descrédito da Justiça Penal junto à sociedade pela demora quase perene nas punições. "Não é sensação de impunidade. É impunidade mesmo. Nós prendemos muito, e prendemos mal. (...) Nós não prendemos os verdadeiros bandidos do Brasil."

Ele também destacou que, de 2016 para cá, não aconteceu nenhuma mudança relevante na realidade fática. "Por que razão nós mudaríamos isso agora? Mudar para quê? Pior, mudar para quem?"

Barroso citou uma série de casos penais em que houve demora para cumprimento de pena e impunidade. “Esse não é o país que eu gostaria de deixar para os meus filhos. Um paraíso de homicidas, estupradores e corruptos. Eu me recuso a participar, sem reagir, de um sistema de Justiça que não funciona, e quando funciona é para prender menino pobre, geralmente primário e de bons antecedentes".

Já após o novo regime implantado em 2016, destacou, só na operação Lava Jato foram 77 decisões já confirmadas em 2º grau, por corrupção e lavagem, em uma única vara. “Se nós voltarmos atrás, essas transformações que finalmente estamos conseguindo no Brasil, com atraso, mas não tarde demais, elas vão regredir, e o crime vai voltar a compensar.”

Para Barroso, a Constituição não exige o trânsito em julgado para decretação de prisão. O que se exige é ordem escrita da autoridade competente – portanto, fundamentação.

“O pressuposto para a decretação da prisão no sistema constitucional brasileiro não é o esgotamento dos recursos com o trânsito em julgado, mas sim a ordem escrita e fundamentada da autoridade competente. "

Portanto, destacou o ministro, o que a CF diz é que prisão é matéria de reserva de jurisdição, salvo casos excepcionais, e não que a prisão não pode ocorrer antes do trânsito em julgado.

O ministro apresentou três teses para defender seu ponto de vista:

1. A Constituição não exige, e nenhuma declaração de direitos humanos exige.

2. A presunção de inocência sempre foi tratada, e é, um princípio, e não uma regra absoluta.

3. Depois da condenação em 2º grau, já não há mais dúvida acerca da autoria e da materialidade, e a execução da pena se torna uma exigência de ordem pública, para preservação da credibilidade do Poder Judiciário.

"Um sistema penal desmoralizado não serve a ninguém. Não serve à sociedade, não serve ao Poder Judiciário, e não serve à advocacia", afirmou. Para o ministro, ademora na aplicação de sanções "proporcionais abala o sentimento de justiça da sociedade e compromete a respeitabilidade das instituições judiciais".

Dados: Barroso afirmou que pesquisa realidade pelo ministro Schietti, a seu pedido e com a equipe técnica do STJ, pesquisou entre 1/9/15 e 31/8/17, todas as decisões das duas turmas criminais do tribunal: 68944 decisões proferidas em REsp ou AREsp. O percentual de absolvição nesses processos foi de 0,62%. Em 1,02% dos casos, houve substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos. Somados, 1,64%.

Para ele, é ilógico moldar o sistema em função da exceção.

Barroso entende que, se prevalecer no plenário a tese de Toffoli - com a qual não está de acordo - então que o marco seja, então, a primeira decisão do STJ.

Seu voto, no entanto, é pela manutenção da jurisprudência. Assim, acompanhou Fachin pela denegação da ordem.

Voto de Rosa Weber

Apontada como detentora do "voto-chave" do julgamento, Rosa Weber iniciou sua fala por volta das 18h30 desta quarta-feira. Rosa também destacou que o que se está discutindo é caso específico.

A ministra observou que só em casos excepcionais o texto de uma norma fornece imediatamente a resposta a uma questão jurídica. "Em circunstâncias normais, o significado de uma norma geral em relação a um caso individual deve ser determinado pela interpretação – a qual geralmente deixa espaço para mais de uma resposta válida."

Rosa Weber destacou que a mudança na composição do STF não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência, como tampouco o são razões de natureza pragmática ou conjuntural. Nesse sentido, destacou a importância do princípio da colegialidade e a formação da vontade coletiva. “Vozes individuais vão cedendo em favor de uma institucional, objetiva, desvinculada das diversas interpretações jurídicas colocadas na mesa para deliberação." Para Rosa, é imprescindível o princípio da colegialidade em decisões como a desta quarta.

A ministra destacou que, uma vez firmados os precedentes, devem os tribunais observá-los – salvo quando presentes razões que justifiquem sua revisão, devendo ser estes flexíveis para os imperativos da adequação, evolução e aperfeiçoamento.

A ministra destacou que, tendo integrado a corrente minoritária no Plenário quanto ao tema de fundo, passou a adotar no STF a orientação hoje prevalecente, de modo a atender o dever de equidade, como também o princípio da colegialidade.

Sendo prevalecente no STF o entendimento de que é possível a execução provisória da pena, tese firmada em fevereiro de 2016 e reafirmada em outubro do mesmo ano, e, por último, em novembro de 2016, “não tenho como reputar ilegal, abusivo ou teratológico acórdão que, forte nesta compreensão do próprio STF, rejeita a ordem de HC”.

"Independentemente da minha posição pessoal quanto ao tema de fundo, e devidamente ressalvado meu ponto de vista a respeito, ainda que, repito, o plenário seja, sem dúvida, o locus apropriado para revisitar tais temas."

Neste momento, em aparte, Marco Aurélio observou que, se estivessem discutindo as ADCs, o placar seria outro.

"O tema de fundo para quem pensa como eu há de ser revisitado", afirmou Rosa. Assim, acompanhou, no âmbito do HC, o voto do relator, denegando a ordem.

"Em síntese, presidente, vence a estratégia - o fato de V. Exa. não ter colocado em pauta as declaratórias de constitucionalidade", destacou Marco Aurélio.

Voto de Luiz Fux

O ministro Luiz Fux afirmou que o dispositivo constitucional que trata da presunção de inocência não está relacionado à prisão, e que a necessidade de trânsito em julgado não está contemplada na CF.

Para Fux, a presunção de inocência é praticamente uma regra de ônus da prova. "Um homem é inocente até que a acusação comprove a sua culpa. Comprovada a sua culpa, evidentemente que essa presunção cai."

O ministro destacou que a legitimação democrática da decisão judicial não significa dizer que é preciso fazer pesquisa de opinião pública para julgar. Mas, quando estão em jogo questões morais, é preciso saber o que a sociedade pensa disso, "porque ela é a destinatária da nossa decisão, e nós precisamos que a sociedade acolha as nossas decisões".

"Concluo afirmando que o respeito à sua própria jurisprudência é dever do Judiciário, porquanto uma instituição que não se respeita não pode usufruir do respeito dos destinatários de suas decisões, que são a sociedade e o povo brasileiro."

Fux votou por denegar a ordem. Veja a íntegra do voto.

Voto de Dias Toffoli

Toffoli afirmou que, assim como Rosa Weber, segue o princípio da colegialidade – e é assim que vota nos HCs de sua relatoria. Por outro lado, o ministro destacou que, no caso, entende pela possibilidade de se “reabrir o embrulho” para que o plenário enfrente a questão de fundo. Ele anunciou que votará de forma parcialmente divergente dos votos até então proferidos.

O ministro elogiou a pesquisa citada pelo ministro Barroso, que foi desenvolvida pelo ministro Schietti, do STJ, mas observou que no estudo não foi acrescentada a questão dos habeas corpus, que, muitas vezes, são substitutivos de RESp ou RE. “A pesquisa está em curso”, destacou Barroso. Lewandowski fez um aparte para destacar que, em pesquisa realizada quando era presidente do STF, foi verificado que nos últimos 15 anos a média de concessão de HCs e RHCs no Supremo é em torno de 22%, número muito significativo.

Para Dias Toffoli, o sistema processual penal endossado pela jurisprudência da Corte dispõe de mecanismos hábeis para obstar o uso abusivo e protelatório dos recursos criminais. O ministro sinalizou que só é a favor da execução antecipada da pena em casos em que a condenação ocorreu por tribunal do júri, que é “soberano”.

Toffoli votou para que seja aguardada a decisão do STJ para que se dê início à execução da pena. Assim, votou por conceder a ordem.

Voto de Ricardo Lewandowski

O ministro Lewandowski diz que hoje é um dia paradigmático para a história do STF. "É um dia em que esta Suprema Corte colocou o sagrado direito à liberdade em um patamar inferior ao direito de propriedade."

O ministro Ricardo Lewandowski questiona: "É possível restituir a liberdade de alguém se houver reforma da sentença condenatória no STJ ou STF com juros e correção monetária? Não. A vida e a liberdade não se repõem jamais." Ele destacou que não há nenhum país civilizado no mundo que pratique a “prisão automática”.

“Não é possível, seja a que pretexto for, mitigar essa relevantíssima garantia instituída em favor não de uma pessoa, não do paciente que está ora julgado, mas de todas as pessoas indistintamente da sociedade brasileira, sob pena de irreparável retrocesso institucional."

Para o ministro, o combate à corrupção, “que é importante, necessário”, não justifica flexibilização da importante garantia.

Ele ressaltou que “não importa a ele dizer que a declaração universal dos direitos humanos seja mais restritiva, ou que outros países têm interpretação menos generosa”, porquanto dentro da nossa realidade, é justificável que nossos interpretes vejam com mais generosidade o princípio da presunção de inocência, ou da regra da não culpabilidade.

Lamentando que a Corte tenha “dado este passo de colocar a liberdade das pessoas num patamar muito inferior ao de direito de propriedade”, Lewandowski votou por conceder a Ordem.

Voto de Marco Aurélio

"Tenho que esta capa me atribui um poder maior, que é o dever de buscar, e buscar de forma incessante, com todas as forças, a prevalência da lei das leis da República", disse Marco Aurélio ao iniciar sua fala.

Ele afirmou que há preceitos de envergadura maior, porque constantes da CF: i) que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; ii) que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente; iii) ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória enquanto em curso o processo-crime; por último, iv) a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

O ministro citou as ADCs e apontou que elas deveriam ter sido colocadas em votação antes do HC de Lula. Ele criticou a forma como foi alterada a jurisprudência em 2016. "Vejam os senhores o atropelo. Julgou-se o RE no plenário virtual antes de esgotada a jurisdição no STJ. (...) Não posso reconhecer essas decisões de fundo de RE formalizadas no plenário dito virtual."

Marco Aurélio diz que "não pode atender a maioria indignada" e sim tornar prevalecente a Constituição. Assim, votou pela regra de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, concedeu o HC.

Terminado o voto de Marco Aurélio, o advogado de Lula, José Roberto Batochio, suscitou que seja garantida a liberdade de Lula até o julgamento das ADCs.

Marco Aurélio respondeu: “se estivéssemos a decidir hoje quanto a pedido de implemento de medida acauteladora nas duas declaratórias, ante a evolução de Gilmar Mendes e também já agora a ressalva de entendimento do plenário de Rosa Weber, teria havido o implemento das liminares. Se assento que não pode haver a execução antes do trânsito em julgado, e se tem pendente no tribunal duas declaratórias de constitucionalidade versando a matéria, o pleito formulado da tribuna endosso plenamente. (...) Acolho o pleito de aguardar-se para não julgar-se esse processo pela capa - aguardar-se a colocação por V.Exa., que é toda poderosa no tocante à feitura da pauta, a colocação das duas declaratórias na pauta.

“O único risco é acharem que sou petista”, disse, rindo, Marco Aurélio. “Mas fiz minha carreira no Judiciário na época dos governos militares.”

Cármen negou que seja "toda poderosa", mas apenas detém a pauta como presidente, e observou que isso foi objeto de consideração na semana passada. Esclareço que, conforme o regimento, deu urgência ao HC em razão da preferencialidade.

Voto de Celso de Mello

O decano destacou que os julgamentos do Judiciário não se podem deixar contaminar por juízos paralelos, resultantes de manifestações da opinião pública.

“É preciso que fique bem claro que esta Suprema Corte não julga em função da qualidade das pessoas ou de sua condição econômica, política, social ou funcional, e este julgamento transcende a figura pessoal da parte interessada.”

Celso citou precedentes e apontou que a presunção de inocência não impede a imposição de prisão cautelar em suas diversas modalidades, e que os instrumentos de tutela cautelar são legítimos – “mas sem que tais atos que privam a pessoa de sua liberdade tenham por fundamento um inadmissível juízo de culpabilidade”.

O ministro afirmou que a exigência do critério do trânsito em julgado não constitui uma singularidade do constitucionalismo brasileiro. "Não é, como se diz por aí, uma ‘jabuticaba’ brasileira. Não constitui uma idiossincrasia do constitucionalismo brasileiro. Por que? Porque há pelo menos dois estados de perfil claramente democrático – a Itália, com sua Constituição de 47, que passou a vigorar em 48, e Portugal, com a constituição de 1976. Ambas as constituições consagram ao critério do trânsito em julgado."

Celso de Mello entende que nenhuma execução de condenação criminal no Brasil, “mesmo que se trate de simples pena de multa”, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo resultante do necessário trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Para Celso, o reconhecimento da tese da execução provisória significa admitir-se um equivoco que, em sua opinião, é totalmente inconstitucional e ilegal. Ele votou por acompanhar a divergência para conceder o HC, e explicou que inclusive defere o pedido em sentido muito mais amplo, “reafirmando, no que concerne à postulação principal, que a execução provisória ou prematura da sentença penal condenatória revela-se frontalmente incompatível com o direito fundamental do paciente de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal, tal como expressamente assegurado pela própria CF”.

Ao final do voto, José Roberto Batochio novamente voltou à tribuna. Ele observou que o art. 146 do RISTF dispõe que, em regra, a presidência não vota. Nos casos de HC, o parágrafo único do dispositivo dispõe que no julgamento de HC proclamar-se-á, na hipótese de empate, decisão mais favorável ao paciente. Ele citou pedido de Barroso, quando advogado de Cesare Battisti, de que presidente não votasse. Assim, pediu que a presidente Cármen Lúcia considerasse a possibilidade e que, como se trata de matéria penal extremamente dividida, deixasse de votar neste julgamento.

Cármen lembrou que, no caso, há matéria constitucional, e que, sendo assim, ela votaria. Ela, de toda sorte, colocou em votação. À unanimidade, os ministros negaram o pedido. Barroso lembrou que hipótese é no caso de ausência de algum ministro. Toffoli, por sua vez, destacou que cabe ao presidente proferir voto de qualidade nas decisões do plenário para as quais o RI não preveja solução diversa.

Voto de Cármen Lúcia

Para a ministra Cármen Lúcia, qualquer atuação do estado no sentido de se dar cobro pode levar à impunidade.

“Tenho para mim que não há ruptura ou afronta ao princípio da não culpabilidade penal este início de cumprimento da pena determinada quando já exaurida a fase de provas, que se extingue exatamente após o duplo grau de jurisdição.”

A presidente destacou que, com a mudança de jurisprudência em 2016, fica reforçado o entendimento tal como então postula, de modo que entendeu por mantê-lo.

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