A discussão que permeia os créditos que estão sujeitos ou não aos efeitos da recuperação judicial, sempre traz a baila diversos entendimentos e interpretações acerca da aplicabilidade da lei 11.101/05, especialmente no tocante ao artigo 49, § 3º da citada legislação.

O §3º do art. 49 da LRF, em suma dispõe que se tratando de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial, sendo mantidos os direitos de propriedade sobre a coisa, bem como as condições contratuais, respeitando, contudo, o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta lei, para que se proceda a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Ocorre que muitas empresas em recuperação judicial, que tomaram empréstimos bancários, emitindo em favor das instituições financeiras Cédulas de Crédito Bancário, ofertando em garantia de alienação fiduciária, cessão direitos creditórios de duplicatas, quando referida garantia encontra-se vencida e não paga, passam a sustentar que o crédito deverá ser tido como quirografário, posto que o inadimplemento assemelha-se a inexistência da garantia outrora cedida.

Veja que as empresas recuperandas que utilizam deste expediente, justificam a perda da garantia, pelo fato da mesma na ter "performado", tornando-se vazia.

Segundo entendimentos tirados da analise da Jurisprudência do Tribunal Bandeirante, o simples fato das duplicatas entregues em garantia de cessão fiduciária não terem performadas, leia-se adimplidas, não subtrai do credor a garantia prevista no art. 49 §3º da lei recuperacional, ou seja, não afasta a extraconcursalidade dos créditos.

A legislação em nenhum momento traz em seu bojo, o adimplemento dos títulos como requisito para que o crédito seja excluído dos efeitos da recuperação judicial.

Observa-se que a legislação é taxativa ao determinar que o credor esteja na condição de proprietário fiduciário, e que a propriedade fiduciária esteja regularmente constituída, com o devido registro do instrumento de cessão fiduciária junto ao Registro Público, em data anterior ao ajuizamento do pedido recuperacional1.

Com este entendimento, chega-se a conclusão que é inadmissível falar-se em inclusão do crédito na classe dos quirografários, sendo a medida correta a ser adota a exclusão do crédito dos efeitos da recuperação.

No tocante a alegação de que o artigo 49, §3º da lei, somente abarcaria a exclusão dos créditos garantidos por alienação fiduciária de bens corpóreos, também resta fadada ao insucesso, posto que a Súmula 59 do TJ/SP, prevê que: "classificados como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de créditos podem ser objeto de cessão fiduciária."

A par disso, o artigo 31 da lei 10.931/042, dispõe que a garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, neste último caso constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal.

A cessão fiduciária de direitos creditórios, é tida como bens móveis para os efeitos legais, vide o entendimento da Súmula 59 TJ/SP3, e, se são bens móveis, reais, podem ser, presentes ou futuros.

Assim, podemos concluir que o inadimplemento das duplicatas não subtrai do credor a garantia prevista no art. 49 §3º da LRF, quando a propriedade fiduciária estiver regularmente constituída, e, as alegações de falta de performance da garantia devem ser absolutamente excutidas das recuperações judicias.

Para os credores quanto maiores as chances de se verem fora dos efeitos, muitas vezes nocivos planos de recuperação, maiores serão as chances de haver o seu recebimento dos valores inadimplidos.

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1 Art. 1361 §1º do Código Civil e Súmula nº 60 TJ/SP (a propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor)

2 Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências.

3 Súmula 59: Classificados como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de créditos
podem ser objeto de cessão fiduciária.

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*Felipe Carneiro de Oliveira é advogado do escritório CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.