A relação tributária e os princípios tributários podem nos remeter a brincadeiras da infância. A subsunção do fato à norma é fácil de entender no "pega-pega": se o critério material for "correr", todo aquele que estiver correndo deve ser pego pelo fiscal e "parar de correr". Na gangorra, há um equilíbrio de peso, de impulso das pernas por ambos que estão nas extremidades do brinquedo e pode até se afirmar que são tratados com isonomia na gangorra. Detetive, assassino, vítima, queimada, taco, e tantas outras, são brincadeiras em que há sujeito passivo e sujeito ativo, e também princípios que devem ser respeitados.

Analogias não enfraquecem nossa reflexão como contribuintes, mas descortinam situações tratadas sem o mínimo de respeito a um dos fundamentos basilares de nossa Constituição antropocêntrica: a dignidade da pessoa humana. A dignidade que deve ser preservada em todas as esferas da sociedade, enquanto cidadão, profissional, empresário, contribuinte.

Desta forma, o administrado, enquanto contribuinte, está imbuído de total boa-fé em sua relação com o Estado, ou seja, ambos devem agir um para com o outro em conformidade com os parâmetros de lealdade e honestidade. Mas o contribuinte necessita de instrumentos de defesa contra a aplicação inadequada da lei. Não pode o Estado agir, invocando meramente o princípio da legalidade, e abandonar os princípios gerais do direito que compreendem o princípio da boa-fé objetiva de seus administrados, impedindo a manutenção da paz e da segurança jurídica prevista constitucionalmente.

A administração pública deve reconhecer os limites do princípio da legalidade quando confrontada com a necessidade de proteger a confiança que os administrados depositam no Poder Público.

Aplicando-se o princípio da proporcionalidade neste aparente conflito de princípios, é possível que se realize a justiça sem que seja retirada a segurança jurídica que sustenta o Estado de Direito ao atribuir a preponderância ao princípio da legalidade da administração pública para aplicar onde o interesse público demande a proteção da boa- fé dos cidadãos.

Nem se mencione que a administração pública também pode invocar a supremacia do interesse público sobre o privado como premissa que declara a superioridade do interesse da coletividade, prevalecendo este em face do interesse do particular, para assegurar a sua sobrevivência. Está a administração subordinada à lei e dentro dela deve agir para atender ao interesse público.

Mas sob o pretexto de se manter o Estado Social, sempre foram invocados supostos direitos fundamentais da Fazenda, sob o argumento do interesse público para justificar a relativização dos direitos fundamentais do contribuinte, enquanto o Fisco possui poderes limitados pela própria CF.

Tais princípios são evidentemente ignorados e ainda que os invoquemos, estamos no "time dos garotos franzinos que puxam a corda do cabo de guerra e que está sendo arrastado pelos garotos mais fortes do outro lado da corda". Assim é a formação do título executivo da Fazenda, a Certidão de Dívida Ativa, de caráter totalmente unilateral.

A formação unilateral da Certidão de Dívida Ativa foi o principal fundamento utilizado pelo Conselho Federal da OAB há poucos dias quando ajuizou a ADIn 5.165 para questionar a aplicação do artigo 739-A e parágrafos do CPC1 às Execuções Fiscais, explicando, primordialmente que nas execuções de natureza privada tem-se o consentimento do devedor, enquanto nas fiscais a "certidão de dívida ativa tributária é constituída de forma unilateral pelo credor". Referida ADIn, distribuída à ministra Cármem Lúcia, dentre outros argumentos, elenca a violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, direito de propriedade e isonomia.

De fato, não é de hoje que se argumenta contra a formação unilateral da certidão da dívida ativa. Não bastasse essa formação, o encargo da garantia para a oposição dos embargos, também cabe ao contribuinte que sofre o risco de seus embargos não serem recebidos no efeito suspensivo e a execução prosseguir sobre a garantia que apresentou. Ou, quando os embargos são sentenciados, a garantia corre o mesmo risco, antes do trânsito em julgado.

A ADIn 5.165 pede suspensão da aplicação do art. 739-A do CPCP e seus parágrafos às execuções fiscais. Aguardemos, franzinos, do lado de cá da corda, porque a boa-fé, a segurança jurídica, a dignidade, a legalidade, estão sumindo do pega-pega, da gangorra, da queimada, etc.

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1 Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2º A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa
prosseguirá quanto à parte restante. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 5º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não
conhecimento desse fundamento. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 6º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

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*Márcia de Lourenço Alves de Lima é advogada e responsável pelo Contencioso Tributário do escritório Ronaldo Martins & Advogados.

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