Com o advento da lei 12.850/13, que disciplinou o uso da colaboração premiada como meio de obtenção de provas nos crimes relacionados às organizações criminosas, restou estabelecido, de uma vez por todas, o manejo do referido instituto no direito penal brasileiro. No entanto, a sua introdução no mundo jurídico não ficou à mingua de críticas, imersa na passividade, tal como ocorrera a Ricardito na célebre obra Travesuras de la niña mala. Muito pelo contrário, o instituto foi tratado como um incentivo estatal à traição, maculado por uma ética torta, não muito diferente daquilo que anteviu Roberto Soares Garcia, definindo-a como um meio "totalmente inconveniente — pois incentiva conduta desagregadora, imoral e anética —, a chamada delação premiada mostra-se inconstitucional, incompatível com os princípios fundantes da sociedade brasileira, retratados na Constituição Federal de 1988".

A par da (i)moralidade e (in)constitucionalidade da referida colaboração, o que certamente será tema de centenas de reflexões jurídicas, o fato é que o instituto tem sido implementado em inúmeras investigações policiais e ações penais, dentre elas a operação vulgarmente batizada de "lava jato" – que investiga desvio e lavagem de dinheiro envolvendo a estatal Petrobras. Na famosa operação, que é manchete diária dos jornais, evidencia-se a barganha de penas severas por medidas mais amenas, tais como regime aberto para cumprimento da reprimenda, prestação de serviços à comunidade ou até mesmo o perdão judicial, desde que a colaboração do investigado/denunciado/sentenciado auxilie efetivamente na identificação dos coautores e partícipes da estrutura hierárquica criminosa, permitindo ainda a prevenção de novos delitos e a recuperação – total ou parcial – de produtos ou proveitos do crime.

Para os que desejam ser galardoados, independentemente da questionada imoralidade, do denuncismo com apoio público, a colaboração premiada pode parecer uma alternativa. A celeuma surge quando não há o menor interesse do sujeito em colaborar, seja porque não concorda em apontar autores ou partícipes do fato tido como delituoso, seja porque de fato não há nada o que dizer.

Imaginemos, agora, que o ato de não cooperar seja interpretado pelo órgão de acusação como uma espécie de "não fala porque sabe muito" e, quem sabe muito, "é porque muito esconde". Ainda sob o mesmo juízo hipotético, pensemos que o órgão encarregado da persecução penal eleja o pedido de prisão cautelar – sob alegação d’uma tal conveniência da instrução criminal – como método de compelir o sujeito a dar com a língua nos dentes. E, ao cabo, o magistrado adote a constrição da cautelar de privação da liberdade, distanciando-se d’uma interpretação hermética adequada.

Caso o sujeito, que inicialmente resistia negociar informações com o Estado, firme um termo de colaboração premiada, notadamente porque agora preso se encontra, razoável seria dizer que essa delação é ilegal, fruto da ausência de espontaneidade e que ela (a delação) somente se operou em razão do tolhimento da liberdade do indivíduo?

Lançando luz sob o tema, José Carlos Cal Garcia Filho sustenta que a delação pressupõe espontaneidade e voluntariedade, que "significam condutas sem incitação ou constrangimento". E que "toda e qualquer forma de violência ou ameaça, física ou moral, leva à invalidade da prova", de modo que a "obtenção da delação sob tortura seria tão ilegal quanto a ameaça de imposição de pena ou a utilização das prisões temporária e preventiva para esse fim".

Se a ameaça de prisão, por si só, já parece o bastante para macular a espontaneidade no ato de delatar, a sua concretização sepulta de uma vez por todas a voluntariedade pretendida, que é pressuposto fundamental do instituto (art. 4 da lei 12.850/13).

Não tão distante do exercício hipotético outrora experimentado, recentemente o STF anunciou ser absolutamente ilegal o uso da ameaça – ou da própria prisão em si – como meio de obtenção da colaboração premiada, taxando tal expediente como "atentatório aos mais fundamentais direitos consagrados na Constituição", de modo que "constituiria medida medievalesca".

Mas a situação hipotética parece encontrar contornos de limitações não previstos na vida real, pois se medievo é constranger (meio) para obter confissão (fim), medievo também é utilizar provas encontradas em decorrência da barganha forçadamente auferida. Em outras palavras, a descoberta de provas oriundas do denuncismo institucionalizado é tão imprestável quanto o expediente dela decorrente, na medida em que não se materializaria no mundo jurídico caso não fosse à advertência, o constrangimento, o prenúncio da privação da liberdade antecipada, sem juízo de culpa definido.

Nem mesmo a mais nova das manifestações de adoção do instituto da delação premiada no cenário jurídico do país é capaz de afugentar, banir ou afastar a velha teoria dos "fruits of the poisonous tree" (frutos da árvore envenenada).

Na grandiosa missão do STF, garantidor da ordem constitucional e da dignidade da pessoa humana, é preciso ir mais além. Não basta alertar sobre os riscos da colheita dos frutos em solo contaminado. É preciso – antes – impedir o seu plantio, ainda que o preço de sua inutilização possa contrariar a expectativa de sangue, pois o que legitima a atuação do juiz não é a maioria política – como ocorre nos Poderes Legislativo e Executivo –, mas sim a intangibilidade dos direitos fundamentais.

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*Eduardo Samoel Fonseca é advogado do escritório Maronna, Stein & Mendes Advogados.

*Ricardo Mamoru Ueno é advogado.

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