Nos últimos meses, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRF) vem adotando novo procedimento consistente na lavratura de diversos autos de infração para exigir, com fundamento no parágrafo 17, do artigo 74, da lei 9.430/96, multas isoladas, à razão de 50% sobre o valor dos débitos cujas compensações não foram, num primeiro momento, homologadas.

Nesses casos, quando aplicável, a SRF observou o parágrafo 18, do próprio art. 74, da lei 9.430/96, que prevê a suspensão da exigibilidade da multa isolada, ainda que não impugnada diretamente, caso o contribuinte tenha apresentado manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação.

Via de regra, o racional que orienta o lançamento é o de que o fato gerador da multa isolada é a emissão de um despacho decisório que não homologa a compensação realizada pelo contribuinte. Com isso, temos notado que, em momento imediatamente posterior à emissão de um despacho decisório que não homologa uma compensação, as autoridades fiscais já lançam também a multa isolada, independentemente de verificar se o contribuinte impugnou ou não a glosa da compensação.

Ocorre que o CTN, em seu artigo 116, inciso II, estabelece que, em se tratando de situação jurídica (isto é, regulada pelo direito positivo), o fato gerador ocorre no momento em que tal situação esteja definitivamente constituída.

Nesse espectro, o fato gerador da multa isolada somente pode ser a não homologação, em caráter definitivo, da compensação realizada pelo contribuinte. Destarte, nos casos em que há defesa administrativa pendente de julgamento, as autoridades fiscais devem aguardar o encerramento da discussão, para lançar a multa isolada apenas se e quando houver decisão definitiva desfavorável.

Ademais, o parágrafo 18, do artigo 74, da lei 9.430/96, contempla a relação de prejudicialidade entre a aplicação da multa e a prolação de decisão definitiva acerca da compensação que, num primeiro momento, não foi homologada. O raciocínio é singelo: caso o contribuinte consiga reverter o despacho decisório que não homologou determinada compensação, naturalmente, não haverá que se falar em aplicação da multa isolada.

Ainda assim, a discussão acerca da ocorrência (ou não) do fato gerador da multa isolada tem enorme relevância prática, na medida em que as autoridades fiscais insistem em aplicar ? por vezes, sem base legal adequada ? juros de mora sobre multas isoladas. Por sua vez, as recentes decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) admitem a cobrança de juros sobre multas.

A constituição da multa isolada, portanto, acarreta o acúmulo indevido de juros de mora sobre a penalidade durante o período em que subsiste a discussão administrativa acerca da compensação. Deste modo, nos casos em que a não homologação da compensação for mantida, o contribuinte terá que arcar com o valor dos juros sobre a multa, o que não ocorreria se a aplicação de tal multa fosse realizada em compasso com o artigo 116, inciso II, do CTN.

Da forma semelhante, considerando a possibilidade de discussão judicial acerca da não homologação da compensação após o encerramento do processo administrativo, haverá uma indevida majoração do valor da garantia porventura exigida do contribuinte, o que pode ser interpretado como um embaraço ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sem contar a indevida restrição do patrimônio do contribuinte.

Cabe sublinhar que a observância do artigo 116, inciso II, do CTN, não acarreta prejuízo ao Fisco, na medida em que há a possibilidade de discussão administrativa acerca da compensação, o que, por si só, suspende a exigibilidade da multa isolada. Além disso, considerando que o fato gerador da multa isolada é a decisão definitiva, o lançamento não será atingido pela decadência mesmo que o processo administrativo em que se discute a compensação demore para ser julgado, o que também não pode servir de amparo legal para justificar o comentado lançamento prematuro.

À vista disso, as autoridades fiscais devem observar o artigo 116, inciso II, do CTN, para lançamento da multa isolada, e não imputar tal penalidade indistintamente a todos os débitos cujas compensações não foram, num primeiro momento, homologadas. No caso de autuação fiscal que tenha por objeto a multa isolada prevista no parágrafo 17, do artigo 74, da lei 9.430/96, se há defesa administrativa pendente de julgamento, o lançamento de ofício é nitidamente prematuro, na medida em que não contempla adequadamente o fato gerador da multa isolada, o que, por sua vez, acarreta sua nulidade, em decorrência da violação ao artigo 142, do CTN.

Contra lançamentos prematuros dessa natureza cabem medidas judiciais preventivas que assegurem ao contribuinte o direito de se sujeitar à multa isolada apenas se e quando houver decisão administrativa definitiva que não homologue determinada compensação de tributo federal, sem prejuízo da possibilidade de discussão autônoma acerca da aplicação concomitante da multa isolada e da multa de mora.
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*Marcelo Salles Annunziata é sócio da área tributária do escritório Demarest Advogados.





*Marcelo Rocha dos Santos é advogado da área tributária do escritório Demarest Advogados.

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