Como se sabe, o Direito do Consumidor teve origem nos Estados Unidos, país que não adota a noção de serviço público, consagrada entre nós. Além de exercer papel fundamental em nossa sociedade, o direito do Consumidor regulamenta situações privadas e funciona como um importante instrumento jurídico para limitar a liberdade e condicionar as atividades econômicas e proteger particulares.

No que se refere aos serviços públicos, tema este destinado às Companhias Aéreas, prescreve o Código de Defesa do Consumidor nos artigos 6º, inciso X e 22, que as empresas concessionárias devem prestar um serviço público de forma adequada, eficiente, segura e, quanto aos essenciais, de maneira contínua.

O PL do Senado Federal 256 de 2016, minuta do novo Código Brasileiro de Aeronáutica traz como um dos princípios fundamentais previstos no título III "Da Regulação da Infraestrutura Aeronáutica e dos Serviços Aéreos", o art. 29 fala claramente na relação do prestador do serviço de transporte aéreo e o usuário do serviço público, deixando, assim, nítida a distinção entre o usuário do serviço público e o consumidor.

Preceitua o art. 29 que no exercício do seu poder de regulação e de fiscalização, cabe ao agente regulador atuar para maximizar a eficiência do mercado, assegurando que interação entre prestadores de serviços e usuários seja eficiente, tendo como resultado níveis adequados de quantidade e qualidade, garantindo, dentre outros, o respeito aos direitos dos usuários (inciso IV) e a prestação do serviço adequado (inciso VII).

A realidade é que o PL do novo Código de Aeronáutica tem a exata noção de que o consumidor insere-se no quadro de atividades privadas, enquanto que a situação do usuário do serviço público integra um regime jurídico de direito público, caracterizado por um controle intenso que é feito sobre a atividade do prestador de serviço.

O tratamento oferecido ao usuário do serviço público pela Constituição Federal e pela lei é diverso do dispensado ao consumidor: a concessão, no art. 175; a proteção ao consumidor, nos arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V.

Observe-se as palavras da ministra Carmen Lúcia, do c. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento no Pleno da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.478/Amapá, julgada em 1.9.11:

"O consumidor é aquele que consome; portanto, quem pode pagar pelo consumo paga, quem não pode não usa. O usuário é aquele a quem o Estado, por força da Constituição e das leis, atribui uma situação diferenciada. Daí o meu apego ao que o ministro Toffoli chamou atenção, o ministro Fux também, ao fato de que estamos a lidar, aqui, com usuário, aquele que é a ponta a que se chega mediante a prestação do serviço público no sistema de concessão...
De outro lado, a invocação do art. 24, V e VII, da C.F. ao presente caso encontra ainda outro óbice. É que a relação entre o usuário e a prestadora de serviço público possui uma natureza específica, informada por princípios próprios, notadamente o da solidariedade social (art. 3°, I, CF), que não pode simplesmente aproximada da corriqueira relação consumerista, na qual prepondera a ótica individualista, como bem ressaltado pelo voto proferido pelo ministro Eros Grau no julgamento da Medida Cautelar na Adin 3.322/DF, rel. min. Cezar Peluzo. Não é por outra razão, aliás, que a sede material específica, na Constituição Federal, para a instituição das balizas infraconstitucionais nesse tema reside no já referido art. 175, parágrafo único, cujo inc. II expressamente reclama a atuação do legislador para a disciplina dos 'direitos dos usuários'. Portanto, descabe a referida ilação de que todo serviço federal que faça nascer uma relação jurídica na qual figure, de um lado, o prestador de serviço e, de outro, o usuário seja necessariamente uma relação de consumo, capaz de ser regulada pela legislação estadual". (grifos nossos)

Principalmente na seara administrativa, não podemos analisar as aplicações das sanções, (que normalmente são aplicadas por funcionário público sem conhecimento específico na matéria – mesmo que a questão esteja também interligada ao consumo) como se estivéssemos aplicando pura e simplesmente o espírito privado e a empolgação das pesadas multas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o tiro pode sair pela culatra, na medida em que ocorrerá desinteresse por novas concessões, aumento nas tarifas e todos os efeitos indesejáveis quando se tem uma intervenção no serviço público sem pessoas preparadas e sem o estudo técnico adequado.

Tenha-se em mente que o Serviço Público não tem o pensamento punitivo de aplicar pesadas multas, pois sabe que colocará em risco o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão, gerando, assim, prejuízos ao usuário do serviços públicos.

Tudo tem que ser feito com bases seguras e especificação técnica, como prescreve BRUNO MIRAGEN, um dos maiores especialistas em direito do consumidor do país:

"A atividade regulatória tem por um dos fundamentos de sua legitimação a especialidade técnica, o que equivale a dizer, a conformação de estrutura administrativa que permita a órgão especializado a agentes públicos especialistas na matéria regulada, a produção normativa, fiscalização e controle de um dado setor econômico. Esta especialidade conforma-se com o reconhecimento de certa discricionariedade técnica justamente em face da especialidade técnica presumida do regulador, de modo que a lei deixa maior espaço de atribuição de significados pela via infralegal, confiante na capacidade deste de obter a melhor norma por intermédio de sua capacitação" (A Nova Administração Pública E O Direito Administrativo, RT, 2ª ed, pags. 90/91).

Além disso, deve se observar que na esfera administrativa o legislador criou um Juízo político próprio através da Agência Reguladora no campo da Aviação Civil (observe que na lei das agências através do artigo 8º há menção expressa a questão do consumo), para normatizar o setor, fiscalizar e, naturalmente sancionar as empresas aéreas atuantes do mercado, para, em seguida, tais Companhias Aéreas serem fiscalizadas administrativamente no âmbito municipal e Estadual por Órgãos de Defesa do Consumidor.

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*Márcio Vinícius Costa Pereira é advogado do escritório Villemor Amaral Advogados.

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