O novo CC, promulgado em 2002, criou as figuras do empresário individual e das sociedades empresárias, adotando a chamada "teoria da empresa" em substituição à "teoria dos atos de comércio", disposta no parcialmente revogado Código Comercial Brasileiro de 1850. Nele, as atividades comerciais eram exercidas individualmente por pessoa natural e coletivamente por sociedades.

Mesmo com esta mudança trazida pelo Código Civil, o empresário individual, que nada mais é que uma pessoa natural que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços – art. 966, do CC, assim como o comerciante do Código Comercial de 1850, responde integralmente com seus bens particulares pelas obrigações contraídas no âmbito de suas atividades civis e empresariais.

Esta responsabilidade patrimonial ilimitada do empresário individual sempre desestimulou a escolha desta figura no exercício da atividade empresarial, visto que por essência esta atividade é de risco.

Com esta preocupação, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, pela lei 12.441/11, a figura da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI, que justamente tentou limitar o risco dos empreendedores individuais.

A EIRELI pode ser constituída por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social, desde que devidamente integralizado e não inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Com a vigência do referido dispositivo legal, diversas dúvidas e entendimentos conflitantes sobre a figura da EIRELI foram suscitados, tanto jurisprudencial como doutrinariamente, uma vez que o texto da lei não foi claro o suficiente em demonstrar a real vontade do legislador.

O Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI, que possui a função, entre outras, de coordenar a ação dos órgãos incumbidos da execução dos serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, através da IN 10/13, em seu anexo V - Manual de Registro de EIRELI, vedou a pessoa jurídica de ser titular de EIRELI. Assim, apenas as pessoas naturais poderiam constituir e titularizar a empresa individual.

Ocorre que em maio deste ano, mediante nova e oportuna Instrução Normativa, a 38/17, o DREI modificou seu entendimento sobre o tema e começou a aceitar que pessoas jurídicas nacionais, como as sociedades empresárias do tipo limitada, ou até mesmo as estrangeiras, possam constituir e titularizar a EIRELI.

Com esta inovação, o atual entendimento adotado pelas Juntas Comercias, por força do I.N do DREI, é de que EIRELI não se trata de empresário individual ("disfarçado") com responsabilidade limitada, mas realmente de uma sociedade empresária unipessoal. A motivação principal é a interpretação literal do art. 980-A, CC, que se vale de termos e institutos próprios do direito societário. Vejamos a norma transcrita abaixo:

"Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente no País"

Assim, esta modalidade consagra novos rumos na readequação societária de diversas empresas, isto porque a sociedade empresária poderá se valer da constituição de EIRELI para maior controle de suas atividades, especialmente na possibilidade de separação das atividades secundárias da principal, com determinada proteção jurídica, sempre com vistas à atenuação dos riscos do exercício da atividade empresarial.

Além disso, merece destaque a possibilidade de formação de holdings por EIRELI dentro do mesmo conglomerado econômico, e também a criação de EIRELI por titular de sociedade estrangeira de investimento

Contudo, destaca-se, por fim, que ainda é incerta a possibilidade de criação de mais de uma EIRELI pela mesma pessoa jurídica, uma vez que a IN 38/17, do DREI, trata o tema com pouca clareza, não distinguindo se a pessoa natural seria o próprio titular, o sócio da sociedade empresária ou até o administrador. Vejamos:

"1.2 ORIENTAÇÕES E PROCEDIMENTOS (...) A constituição de EIRELI por pessoa jurídica impede a constituição de outra com os mesmos sujeitos naturais integrantes a titular, em respeito ao disposto no § 2º do art. 980-A do Código Civil."

Ademais, a norma que criou este instituto (lei 12.441/11), descrita na I.N acima, veda apenas a constituição de mais de uma empresa individual para pessoas naturais e não para pessoas jurídicas (parágrafo 2º, do art. 980-A, do Código Civil).

Conclui-se, portanto, que a alteração de posicionamento do Departamento de Registro Empresarial e Integração é um passo muito importante, mesmo que ainda não pacificado na doutrina e jurisprudência, visto que trouxe benefícios para os empreendedores, sejam eles nacionais ou estrangeiros, e gerou novos rumos e possibilidades na readequação societária das sociedades empresárias e também para os investimentos externos.

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*Marco Aurélio de Carvalho é advogado e sócio fundador do escritório Celso Cordeiro & Marco Aurélio de Carvalho Advogados.






*Bruno Roberto Zambon
é advogado do escritório Celso Cordeiro & Marco Aurélio de Carvalho Advogados.

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