Poderia o Supremo Tribunal Federal determinar o afastamento do senador Aécio Neves das suas funções? Escrevemos a respeito no nosso Código de Processo Penal Comentado. E dizíamos: na França, nos idos de 1970, indagava-se se o cidadão deveria permanecer em liberdade, ou, ao contrário, se deveria ser preso durante a fase da investigação até a solução do processo. Se de um lado havia interesse geral na repressão, no combate à criminalidade, do outro lado havia o interesse em respeitar a liberdade individual e somente admitir a detenção, depois de provada a responsabilidade .

Havia dois interesses. Como conciliá-los? A lei francesa de 17-7-1970 soube conciliá-los, com a instituição do chamado “contrôle judiciaire. Com tal controle não se suprime a liberdade individual com a intensidade da prisão, apenas se estabelecem limitações que variam de acordo com a gravidade da infração e a personalidade do delinquente. O contrôle judiciaire,como o nome está a dizer, é uma providência do Juiz Instrutor, restringindo a liberdade ambulatória do acusado e impondo-lhe certas obrigações visando não só ao seu comparecimento a todos os atos do processo, como também a fazer surgir e fortalecer seus esforços com vista à reintegração social.

À pessoa sujeita ao contrôle judiciaire podem ser impostas uma ou várias obrigações. Dentre elas se destacam:

a) não sair dos limites territoriais estabelecidos pelo Juiz;

b) não frequentar determinados lugares;

c) atender às intimações para os atos do processo;

d) abster-se de se encontrar com determinadas pessoas etc. O descumprimento dessas obrigações pode implicar sua prisão temporária... (cf. arts. 137 a 143 do Code de Procédure Pénale).

E por que razão preferiu o legislador francês o contrôle judiciaire à “prisão temporária”? Explica G. Brière de L’Isle:

“...sur le plan individuel, la détention contredit implicitement la présomption d’innocence dont bénéficie l’inculpé et crée à son encontre, dans le public, un soupçon de culpabilité; elle consacre d’autre part une rupture, grave de conséquences, avec le milieu familial (dissociation temporaire du foyer) et professionnel (risque de perte d’emploi)” (Procédure pénale,Ed. Armand Colin, 1972, t. 2, p. 127).

Entre nós o problema é o mesmo. Ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Embora seja certo que a prisão provisória não é dirigida aos conside­rados culpados, não é menos certo que ela só se justifica em casos de real necessidade, como é a hipótese da preventiva. Que necessidade terá o Poder Público de decretar a prisão temporária? Qual a utilidade? Evitar que as provas se esfumem? E o preso não pode comunicar-se com o mundo exterior?... Seu advogado não pode com ele comunicar-se reservadamente?

A lei 12.403/11, além das novidades introduzidas no capítulo da prisão, à maneira dos ordenamentos francês, italiano e português, acrescentou no rol das cautelares pessoais privativas da liberdade, como a preventiva, o flagrante, a temporária e a domiciliar, medidas precautórias outras, sem o rigor do encarceramento, e que consistem em uma ou várias obrigações impostas pelo Juiz ao indiciado ou réu adequadas à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às suas condições pessoais, tendo em vista a necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos (art. 319, II, VI e VII), para evitar a prática de infrações penais.

Tais medidas estão tipificadas no art. 319 do CPP. Muitas delas já vinham sendo aplicadas nas hipóteses de suspensão condicional da pena ou do processo. Outras já eram previstas no art. 47 do Código Penal como penas restritivas de direito. Interessa-nos ao nosso estudo a medida cautelar prevista no inciso VI do art. 319 do CPP.

VI — suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

Percebe-se que se trata de medida cautelar que pode ser imposta nos crimes contra a Administração Pública ou se o agente for bancário, economiário, administrador financeiro, p. ex., se o crime tiver sido praticado no exercício dessas atividades, ou por ocasião delas.

A expressão “função pública”, constante no inciso, deve ser entendida como função pública não eletiva. Cumpria ao legislador ter feito essa ressalva, à maneira do disposto no § 3º do art. 289 do CPP italiano: “La misura non se applica agli uffici elettivi recoperti per diretta investidura popolare”. Já o art. 138, n. 12, do Code de Procédure Pénale é mais extenso: “... à l’exclusion de l’exercice des mandats électifs et des responsabilités syndicales”. Observe-se que o art. 92, I, do Código Penal dispõe: “a perda do cargo, da função pública ou mandato eletivo”, o § 2º do art. 1º do Dec.-Lei n. 201/67 fala de “inabilitação, pelo prazo de 5 anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação”. Já o art. 33 da Lei n. 1.079/50 fala de “inabilitação para o exercício de qualquer função pública”. Assim, quando o inciso VI do art. 319 do CPP fala em função pública, por óbvio ficou excluída a função pública eletiva. Observe-se que o Código Penal, no art. 47, I, fala em “proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo”. Argumento a mais a reforçar nosso entendimento. Assim, duas das maiores legislações - a italiana e a francesa - não admitem a suspensão de função pública eletiva.

Ante o exposto, é de se concluir que o Colendo Supremo Tribunal Federal não podia – como se pretendia – impor ao Senador Aécio Neves a medida cautelar prevista no inciso VI do art. 319 do CPP.

E quanto à apreensão de passaporte e recolhimento noturno? Tais medidas afetariam as funções de quem estava no exercício de uma investidura popular. Mais grave é a prisão em flagrante por crime inafiançável. E nesse caso, a Autoridade Policial encaminha os autos à Casa Legislativa competente (Câmara ou Senado), cabendo-lhe manter, ou não, o ato constritivo, nos termos do art. 53, § 2º da Magna Carta. E numa interpretação extensiva (a lei minus dixit quam voluit), pode-se dizer quem pode o mais pode o menos.

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*Fernando da Costa Tourinho Filho é advogado em SP, autor das principais obras sobre o Direito Processual Penal brasileiro.

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