Quando se iniciaram os primeiros debates acerca do novo marco regulatório do saneamento básico, gestado inicialmente como MP, depois anunciado como Projeto de Lei e, por fim, editado através da MP 844, de 6 de julho de 2018, parecia que vivíamos uma concatenada sequência de estratégias do clássico A Arte da Guerra, de Nicolau Maquiavel1: "é necessário dividir para conquistar".

Os ataques vinham de todas as partes no novo normativo, entrincheirando os atores institucionais do saneamento básico em posições antagônicas e de conflito. A artilharia legislativa mirou as companhias estaduais de saneamento, abateu os preceitos regulatórios da lei federal 11.445/07, nocauteou a autonomia e independência das agências reguladoras de saneamento, exterminou as agências reguladoras municipais, fragilizou as agências reguladoras em regiões metropolitanas e nem mesmo as prerrogativas de titularidade dos municípios foram poupadas. Certamente, saiu chamuscada, também, a Constituição Federal.

O que seria o cenário ideal para táticas de Maquiavel – todos brigando entre si, cada qual buscando defender o seu interesse e enfraquecendo o setor – teve o efeito diametralmente inverso: todos se uniram contra a MP, em ato de união que poucas vezes se viu no saneamento básico.

Moções de repúdio, manifestações em redes sociais, protestos orquestrados e simultâneos, matérias da imprensa escrita e reportagens de programas televisivos deram visibilidade às reinvindicações das entidades de classe e segmentos associativos da área de saneamento. Como não podia deixar de ser, as críticas tiveram ressonância no Congresso Nacional, originando 525 emendas à MP, quando da chegada da matéria à Câmara dos Deputados.

A avaliação que se faz é que a norma foi mal redigida, não foi precedida de debates com o setor de saneamento e com a sociedade, desprestigiou o Poder Legislativo usurpando sua função legislativa originária e usou de expediente antidemocrático de MP sem o devido amparo da urgência e relevância (art. 62 da Constituição Federal).

Porém, independentemente de manifestações e posições políticas, algumas considerações técnico-jurídicas e de vivência da regulação precisam ser trazidas à luz, para o enriquecimento do debate e para um coerente posicionamento da sociedade, a qual tanto espera pela estabilidade institucional e pela universalização do saneamento.

O primeiro ponto que merece destaque é o art. 4º-A da MP, que dá nova redação à Lei de criação da Agência Nacional de Águas – ANA2, outorgando-lhe poderes para a instituição de normas de referência nacionais para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico.

O dispositivo parece estar acometido de aparente inconstitucionalidade, conforme se esclarece a seguir.

A autorização para a delegação de tais atribuições se faz sob o amparo do art. 20, inc. XX, da Constituição Federal, que entrega competência à União para "instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos".

O conteúdo, apresentando tais diretrizes para o saneamento básico nos termos da Constituição Federal, já foi emitido através da lei federal 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que em seu primeiro artigo delimita: "Esta Lei estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e para a política federal de saneamento básico".

As regras com direcionamento já foram exaustivamente tratadas, sendo a forma e o exercício da titularidade (art. 8º e seguintes); a prestação regionalizada (art. 14 e seguintes); o planejamento (art. 19 e seguintes); a regulação (art. 21 e seguintes); os aspectos econômicos e sociais (art. 29 e seguintes); os aspectos técnicos (art. 43 e seguintes) e o controle social (art. 47).

Como se vê, já existem diretrizes básicas para o saneamento, dando guarida à produção normativa subnacional, o que respeita as particularidades do saneamento básico em sua prestação local e a titularidade municipal de tais serviços.

E o vício do citado art. 4º-A está evidenciado na dimensão da autorização para a criação de diretrizes, em especial no seu §1º3, que cria rol exemplificativo – e não taxativo, de normas que podem ser emitidas, ou seja, concede uma liberdade normativa que não se infere do texto constitucional.

Aqui, a meu ver, a amplitude da norma excede o comando constitucional, pois não se autorizou apenas a emissão de normas de referência; atribuiu-se à Agência Nacional de Águas verdadeiro poder normativo para regulamentar o setor de saneamento em sua integralidade e sem limitação material ou temporal, o que difere absolutamente de emissão de diretrizes norteadoras.

O poder normativo, classificado por Odete Medauar4 como a faculdade de emitir normas para disciplinar matérias não privativas de lei, foi conferido ao titular dos serviços de saneamento básico (municípios), o qual tem autoridade constitucional para emiti-las através de suas agências reguladoras subnacionais.

Nesse ponto, podemos perceber que a MP fere a supremacia material da Constituição Federal, cuja finalidade é delimitar o conteúdo possível das normas inferiores. Como anota José Afonso da Silva5 "o texto constitucional regula o processo de produção de todas as normas infraconstitucionais, no que tange ao procedimento a ser adotado, bem como ao órgão incumbido de competência normativa".

Além dessa constatação de vício de legalidade, parece bastante oportuna uma avaliação extrajurídica sobre o tema. Será que a centralização normativa é a solução para o saneamento brasileiro? Não seria o modelo ideal a adoção de mecanismos de fomento para a capacitação e incentivo à uniformização de procedimentos das agências autônomas e independentes? O que leva o Executivo Federal a essa guinada centralizadora, tão criticada e retrógrada frente aos novos modelos de Administração participativa?

Aqui vale, ainda, o registro uma ação contraditória e contraproducente do Governo Federal. Nos últimos anos, a União enredou esforços para capacitar agências reguladoras federais e subnacionais e investiu milhões de dólares do programa Interáguas6, com a intenção de homogeneizar o pensamento regulatório do setor; agora, em ação totalmente oposta, abandona as ações realizadas para criar nova metodologia. É preciso repensar com seriedade a danosa descontinuidade das ações e o desperdício financeiro que a falta de uma política de Estado para o setor nos traz.

Outrossim, a Agência Nacional de Águas está preparada para absorver essa demanda com tamanha complexidade? E a tecnicidade, tão apregoada como diretriz da lei federal 11.445/07, será atendida a contento pela neonata emissora de normas de referência, mesmo não contando com um único servidor especializado? Aguardaremos 5, 10 ou 15 anos até a ANA despontar como uma agência qualificada tecnicamente para o saneamento?

Por incrível que pareça, contrariando o senso mínimo, muitos dos defensores da MP enxergam, nesse cenário, a segurança jurídica faltante.

Outro ponto que merece atenção com a edição da MP 844, de 06 de julho de 2018, é a tentativa – a meu ver fracassada, de solucionar a histórica discussão acerca da titularidade no saneamento básico, que já se arrasta há mais de uma década e aguarda desfecho na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn 1.842.

O art. 8º-A, que foi acrescido à lei federal 11.445/07, por sua vez, com uma simplicidade espantosa, resolveu o problema: "Os Municípios e o Distrito Federal são os titulares dos serviços públicos de saneamento básico".

A inovação normativa foi recebida com desconfiança e causou estranheza no mundo jurídico, pois tentou solucionar uma antiga controvérsia de competência constitucional através de norma infraconstitucional.

Como sabemos, a distribuição de competências é assunto reservado à Carta Magna e essa lógica se dá pelo modelo de federalismo brasileiro que, ao contrário do norte-americano, resultou da desagregação de um Estado unitário, com a transformação das províncias em Estados-membros. Por isso, o federalismo do nosso país é conhecido como federalismo de desagregação ou federalismo devolutivo, no qual os poderes de um Estado unitário foram distribuídos entre seus entes federados, a fim de encontrar a diversidade.

Em decorrência de tais particularidades, a alteração de competência só pode ser feita por Emenda à Constituição, pois a Carta Federal tem competência para definir as competências.

A defesa da hipotética validade do art. 8º-A da MP pode nos levar a problemas jurídicos de difícil resolução. Vejamos um exemplo: e se houver emenda a esse artigo que defina o Estado-membro como titular, sendo a lei aprovada nesta nova redação? Evidente que o locus da matéria é a Constituição, não a lei ordinária.

Outra regra que apresenta problema de redação é o §5º do art. 8º-A, que trata da regulação do saneamento básico em municípios inseridos em regiões metropolitanas. O citado parágrafo define que "Os serviços públicos de saneamento básico nas regiões metropolitanas, nas aglomerações urbanas e nas microrregiões serão fiscalizados e regulados por entidade reguladora estadual, distrital, regional ou intermunicipal, que observará os princípios estabelecidos no art. 21".

O dispositivo chama a atenção por ignorar totalmente o regramento da norma específica do tema, no caso a lei federal 13.089, de 12 de janeiro de 2015 – o Estatuto da Metrópole.

Vale lembrar que o Estatuto da Metrópole cria regras para a governança e a gestão compartilhada de grandes aglomerados urbanos, uma realidade das principais capitais do Brasil.

No art. 6º do referido Estatuto, são indicados os princípios que regerão o novo conceito de governança interfederativa e o cooperativismo pretendido, a saber: (i) Prevalência do interesse comum sobre o local; (ii) Compartilhamento de responsabilidade; (iii) Autonomia dos entes federativos; (iv) Observância das peculiaridades regionais; (v) Gestão democrática da cidade; (vi) Efetividade no uso dos recursos públicos; e (vii) Busca do desenvolvimento sustentável.

Cabe apontar, também, que a lei 13.089/15 disciplinou e consagrou o princípio da autonomia dos entes federativos, reafirmando a liberdade do município em sua capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação, independente da instituição de regiões metropolitanas ou de aglomerações urbanas.

Salta aos olhos que a MP 844/18 atropela os conceitos da lei específica, definindo o standard de regulação em regiões metropolitanas, esquecendo de ponderar que tal definição já foi delegada, por força do art. 5º, da lei 13.089/15, às Assembleias Legislativas dos Estados, com a edição de Lei Complementar Estadual e com base nos estudos da "conformação da estrutura de governança interfederativa, incluindo a organização administrativa e o sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas e os meios de controle social da organização, do planejamento e da execução de funções públicas de interesse comum".

Fundado no critério da especialidade para a interpretação de normas (lex specialis derrogat legi generali), podemos afirmar que a MP (enquanto norma geral) não pode afastar a incidência do Estatuto da Metrópole (norma específica).

Nesse sentido, acrescenta Maria Helena Diniz7 "Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados de especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também esteja previsto na norma geral".

E, nessa perspectiva de norma específica com protagonismo, o Estatuto da Metrópole ganha relevância; primeiro, por ser a lei que regulamentou o art. 25, §3º, da Constituição Federal e, segundo, por pensar o espaço metropolitano como instância de planejamento e gestão.

Aliás, cabe um adendo para destacar o desrespeito da MP em relação ao assunto metropolitano, haja vista lançar um comando aleatório que vincula todas as regiões metropolitanas e ignora o trabalho que vem sendo feito no segmento 'saneamento' dos Planos de Desenvolvimento Urbano Integrado – PDUI’s.

O último ponto que tem acirrado debates e certamente traz preocupações é o art. 10-A, cuja redação é a seguinte: "Nas hipóteses legais de dispensa de licitação, anteriormente à celebração de contrato de programa, previsto na lei 11.107/05 o titular dos serviços publicará edital de chamamento público com vistas a angariar a proposta de manifestação de interesse mais eficiente e vantajosa para a prestação descentralizada dos serviços públicos de saneamento".

A regra legal, introduzida pelo citado art. 10-A, tem recebido várias análises: uns destacam o problema de enfraquecimento do subsídio cruzado nas tarifas; outros temem a seletividade de mercado na participação dos chamamentos e outros, ainda, entendem que a opção é boa para a competitividade do mercado e do setor.

Em uma breve análise jurídica do comando legal, consideramos que seu conteúdo é ruim, porque traz para a esfera da licitação pública (conforme sua lei específica, que regulamentou o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, a lei 8.666/93) regras para a dispensa que são absolutamente estranhas à prática estabelecida.

Ao impor condições para efetuar a dispensa – que é modalidade de licitação, a MP comete vários deslizes. A princípio, por atropelar o próprio conceito de 'licitação dispensável', isto é, situações em que, embora teoricamente seja viável a competição entre particulares, o procedimento licitatório afigura-se inconveniente ao interesse público. Ou seja, novamente voltando ao conceito de norma especial que se sobrepõe à norma geral, temos a MP 844/2018 invadindo território específico da Lei de Licitações com impropriedades terminológicas.

Segundo ponto: o comando de limitação de atuação do Chefe do Executivo Municipal, vinculando a obrigatoriedade de chamamento, colide frontalmente com o art. 175 da Constituição Federal, já que: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, à prestação de serviços públicos".

Ora, se a titularidade para definição do prestador é municipal e se a premissa de licitação (ou sua dispensa justificada) está presente, temos insuperável vício de constitucionalidade nesse dispositivo, pois estaria condicionando o poder discricionário do titular em definir a sua forma de prestação de serviços.

Aliás, nesse ponto surge uma contradição da MP: inicialmente, tenta-se afirmar no art. 8º-A que a titularidade é municipal e, mais adiante, condiciona o exercício dessa titularidade ao atendimento de regras federais. Realmente o dispositivo é muito extravagante.

Ademais, há de se registrar que a MP 844, com descuido e desconexão com outras normas, não se atentou a relevantes propostas legislativas em curso no Congresso Nacional, como é o caso da alteração da Lei de Licitações (Projeto de lei 6814/17), que trará provável nova configuração às contratações públicas, inclusive para a dispensa de licitação.

Por fim, a avaliação preliminar que se faz sobre a MP é que o instrumento foi infeliz em sua configuração, trazendo regras sem conexão com outras normas já vigentes e com um vício imperdoável no Estado democrático de direito, o diálogo social para a construção das normas cogentes.

Espera-se que a serenidade e o debate no Congresso Nacional consigam rearranjar os problemas instalados com a MP 844/18, que em sua essência traz fragilidades para as agências reguladoras já estabelecidas, precariza a relação contratual vigente dos prestadores de saneamento e coloca nas mãos de um órgão federal, sem qualquer experiência em regulação do saneamento, os poderes para direcionar a normatividade do setor.

Mais uma vez assistimos, em ação retrógrada, uma nova investida legislativa para a centralização da gestão em Brasília. Sabemos que isso não vai dar certo.

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1- MAQUIAVEL, NICOLAU. A arte da guerra. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

2 - Lei Federal nº 9.984, de 17 de julho de 2000, que "Dispõe sobre a criação da Agência Nacional de Águas - ANA, entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, de coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e responsável pela instituição de normas de referência nacionais para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico. (Redação dada pela MP nº 844, de 2018)".

3- Art. 4º-A [...] §1º. À ANA caberá estabelecer, entre outras, normas de referência nacionais sobre: [..].

4 - MEDAUAR, ODETE. Direito administrativo moderno. 9. ed., rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 134.

5 - SILVA, JOSÉ AFONSO. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 46.

6 - O PROJETO INTERÁGUAS, com valor total de 143 milhões de dólares, contempla vários segmentos do setor água, sendo parte dos estudos para regulação, planejamento e controle social no saneamento básico. Cf.
http://interaguas.ana.gov.br/Paginas/Valores.aspx

7 - DINIZ, MARIA HELENA. Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 72.
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*Carlos Roberto de Oliveira é doutorando e mestre em Direito pela USP.