Em 10 de outubro de 2018, o STF analisou, com repercussão geral, recurso extraordinário no qual se discutia se o fato de a empresa desconhecer a gravidez de sua empregada afastava a obrigação de pagamento de indenização quando a trabalhadora era dispensada sem justa causa.

A proteção da trabalhadora gestante é garantida desde a Constituição Federal em 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”), cujo art. 10, II, alínea “b”, prevê a proteção contra “dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

O início do período de estabilidade gerava dúvidas entre os juristas, pois a norma não esclarecia qual seria o exato momento da confirmação da gravidez: se no momento da concepção, se quando a trabalhadora descobre que está grávida ou se com a comunicação formal do empregador.

O Tribunal Superior do Trabalho firmou então o entendimento de que a estabilidade era em proteção do feto, razão pela qual se iniciava com a concepção, independente da ciência efetiva da empregada ou do empregador. Esse entendimento foi consolidado na súmula 244, do TST, que prevê no inciso I que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento de indenização decorrente da estabilidade”.

O posicionamento do TST era alvo de críticas sob a justificativa de que o intuito da proteção contra a dispensa da gestante era evitar a discriminação por sua gravidez; por isso, inclusive, a norma previa estabilidade a partir da “confirmação” da gravidez, e não a partir da concepção ou da fecundação. Foi com esse argumento que a empresa apresentou o recurso extraordinário para julgamento do STF, observando que se a própria trabalhadora sequer tinha conhecimento de sua gravidez quando foi dispensada, nenhuma das partes tinha a confirmação da gravidez e, portanto, não teria havido qualquer dispensa discriminatória, afastando o direito à estabilidade mencionada no art. 10 do ADCT.

Ao analisar o recurso extraordinário, em novembro de 2011, o ministro Marco Aurélio reconheceu a repercussão geral da matéria. O processo apenas retornou a julgamento em 2018.

Na sessão de 10/10/18, o ministro Marco Aurélio iniciou a votação manifestando seu entendimento de que, ao fazer menção à “confirmação” como início da gravidez, o legislador estava se referindo ao conhecimento da gravidez pelo empregador, ou seja, à prévia ciência das partes envolvidas no contrato de trabalho.

Em sequência, o ministro Alexandre de Moraes divergiu, aduzindo que o desconhecimento da gravidez pela gestante ou a falta de comunicação do empregador não podem prejudicar nem a gestante nem o feto, insistindo que para a estabilidade a única exigência é a existência de gravidez pretérita à rescisão do contrato de trabalho. Votaram com ele os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli; os demais ministros não estavam presentes.

Ao final, o STF fixou a tese de que “a incidência da estabilidade prevista no artigo 10 do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”, confirmando, assim, o entendimento do TST sobre o tema.

Processo 0163200-92.2002.5.02.0048 / RE 629053

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*Thereza Cristina Carneiro é sócia do escritório CSMV Advogados.

*Marcela Ishii de Miranda é advogada do escritório CSMV Advogados.