Na Justiça do Trabalho, em regra, a prova das alegações incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de direito, conforme dispõe a norma geral do artigo 818 da CLT.

Assim, diante da ausência de dispositivo normativo que melhor regule o ônus da prova, podemos dizer que, via de regra, cabe ao reclamante provar todo fato que é constitutivo de seu direito, ou seja, aquele que cria o direito ao reclamante. Como exemplos, citam-se o acúmulo de função, equiparação salarial e indenização por danos morais e materiais.

Por outro lado, o ônus da reclamada é relativo aos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do reclamante.

Fatos modificativos são aqueles que impedem que seja acolhido o pedido inicial, pois alteram a relação entre o autor e réu. A título de exemplo, têm-se o trabalho autônomo, a atividade externa e o cargo de confiança. Por sua vez, os fatos impeditivos são aqueles que obstam o direito do reclamante, sendo sempre alegados pela defesa, como o tempo em função superior por dois anos no pedido de equiparação salarial. Por fim, os fatos extintivos são aqueles que eliminam o direito ou a pretensão, tal como o pagamento de determinado pedido ou a prescrição e decadência.

De acordo com as regras expostas, o ônus da prova quanto à jornada de trabalho (horas extras/intervalos) caberia ao reclamante. Contudo, o TST editou a súmula 338 que, em suma, determina a inversão do ônus da prova para as empresas com mais de 10 funcionários. Tais empresas passam a ser obrigadas a realizar o registro de jornada de seus funcionários. Caso não o façam, prevalecerá o horário descrito na petição inicial.

Como exceção à obrigatoriedade do registro de jornada, temos os funcionários que exercem atividade externa, conforme disciplina o artigo 62, inciso I, da CLT. São funcionários que, normalmente, trabalham em locais externos, onde a empresa não consegue verificar os horários de entrada e saída, bem como a fiscalização do intervalo intrajornada. Referidos funcionários possuem liberdade para definir seu horário de trabalho, do mesmo modo que podem gozar de 2 horas de intervalo intrajornada, se assim entenderem. Em contrapartida, em razão da impossibilidade de se exercer o controle da jornada, não recebem horas extras eventualmente laboradas.

Importante destacar que, até então, era da reclamada o ônus de comprovar a atividade externa, por se tratar de fato modificativo de direito. Dentro deste escopo, a empresa deveria comprovar a impossibilidade de fiscalização da jornada, sob o risco de ser condenada ao pagamento de horas extras e intervalos. Ou seja, caso não comprovasse a impossibilidade da fiscalização da jornada, a empresa seria condenada no pagamento das verbas supramencionadas.

Ocorre que o TST, em setembro de 2018, editou o informativo 184, que determina, mesmo diante da possibilidade de se controlar os horários de início e de término da jornada de trabalho, ser do empregado que desempenha atividades externas o ônus de provar a supressão ou a redução do intervalo intrajornada. Nesse sentido, não há que se falar na aplicação da súmula 338, I, do TST, pois as peculiaridades do trabalho externo impedem o empregador de fiscalizar a fruição do referido intervalo.

Tal entendimento é de suma importância para as empresas que possuem funcionários na condição de externos, na medida em que, anteriormente, uma vez declarada a possibilidade de controle, existia a condenação automática ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada, mesmo que o funcionário não comprovasse a ausência de gozo do intervalo intrajornada.

Dessa maneira, podemos concluir que, por se tratar de fato modificativo de direito, cabe à reclamada comprovar a atividade externa e, caso não ocorra, a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada não é automática, sendo ônus do reclamante a comprovação de que não cumpre o horário na integralidade.

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*Débora Faria Santos é advogada associada da Advocacia Hamilton de Oliveira.